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热点评析
以为是女尸而奸淫,实际上仍是活体,如何定性?
来源:重庆合纵律师事务所   发布时间:2017-10-25 10:43:53
        该话题最近在各个微信公众平台及其他自媒体平台频频现身,引起了广大学者、律师、法官、检察官及其余法律工作者的广泛关注与激烈讨论。
案情:犯罪嫌疑人徐某深夜到叶某家向叶某求婚,叶某拒绝并大声吆喝、张扬,徐某气愤,遂用手卡叶某脖子(本人供述大约有10分钟),认为叶某已死。后又对叶某实施奸淫。法医鉴定后认为,叶某系被他人扼压颈部致窒息而死亡,叶某被奸淫时尚未死亡(属生前)或处于濒死期。
 
分歧意见:对徐某用手卡叶某致其死亡的行为构成故意杀人罪不存在异议,但对徐某奸淫正处于濒死期的叶某的行为(以下简称第二行为)如何定性存在如下分歧意见:
第一种意见认为,徐某第二行为构成强奸罪。理由是叶某被奸淫时尚未死亡。
按照刑法理论通说,刑法上的认识错误是指行为人在法律上错误认识或者对事实情况上的认识错误。在事实认识错误中,包括行为人对目标认识错误的情况,即犯罪对象错误。行为人由于对所侵害的人或者物发生错误认识,以至于实际侵害的具体的人或物不是本来想侵害的人或者物,这种情况,也就是该案例中所涉及的认识错误。这种状态下,并不能以行为人错误认识来确定所侵害的犯罪对象以及刑法所保护的直接客体,而应依照实际侵害的该犯罪对象所承载的刑法所保护的社会关系来认定。具体被侵害对象承载的是什么社会关系(犯罪客体),就按着侵害什么客体来认定,因此,根据主客观相一致的定罪原则,对此奸淫行为,应当以强奸罪依法追究刑事责任。
第二种意见认为,徐某第二行为不成立犯罪。徐某主观上没有强奸的故意,强奸罪(既遂)的对象必须是活体。行为人奸淫的故意介入,是杀人行为的后续,是不可罚的,不能单独成立犯罪。在客观上,行为人的奸淫行为则是在故意杀人罪既遂的情况下,对被害者进行的更为不合道德和人性的行为。与杀人后肢解尸体等没有本质的区别。这个奸淫行为与杀人行为相比,则是后续行为,不能单独对此定罪。
第三种意见认为,徐某第二行为构成侮辱尸体罪(未遂)。理由是徐某主观上具有奸淫尸体的故意,但叶某被奸淫时尸体并不存在,故成立侮辱尸体罪(未遂)。
第四种意见认为,徐某第二行为属于“不可罚之事后行为”,为故意杀人罪吸收。
第五种意见认为:徐某第二行为应构成侮辱尸体罪(既遂)。
徐某的上述第二行为应当构成侮辱尸体罪(既遂)。徐某主观上出于侮辱尸体的故意,客观上实施了这种侮辱尸体的行为,从现象上看,完全符合刑法第三百零二条所规定的侮辱尸体罪。但问题是,行为人在实施奸淫行为时,虽然自以为行为的对象是“尸体”,但实际上是一个活人,因此没有侵害侮辱尸体罪的保护法益。即相对于活人即具有生命现象的人而言,尸体体现的应当是一种较小的保护法益,在对尸体进行侮辱的场合,就要构成侮辱尸体罪既遂,而对比尸体更加值得保护的活人进行了侮辱的场合,却只构成侮辱尸体罪未遂。这岂不是有法益保护轻重颠倒的嫌疑吗?因此,主张上述行为构成侮辱尸体罪未遂的观点,是值得商榷的,徐某的上述行为应当构成侮辱尸体罪既遂。
 
(是什么原因导致了同一客观事实而引发了如此多的分歧与学说?)
 
刑法关于犯罪概念的规定是对犯罪的性质和基本特征所作的规定,犯罪概念揭示了犯罪所具有的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的本质特征。但是刑法所规定的每一种具体犯罪行为,犯罪人在行为表现上应由哪些要素构成,尤其在主观条件和客观表现上应当具备哪些构成要件,从而体现出犯罪概念所揭示的本质特征,这就是犯罪的构成要件所要研究的问题。刑法所规定的每一种犯罪行为,其主客观表现形式都是不一样的,每一种犯罪都有具体的目的、动机、手段和方法,比如杀人、放火、抢劫、盗窃等犯罪,犯罪人有不同的目的和行为,同样是杀人罪,犯罪手段也不一样。犯罪构成要件就是从各种不同犯罪行为的主客观表现中抽象出共同的规律,研究犯罪在主客观方面所具有的法定条件,解决构成犯罪的规格和标准问题。因而犯罪构成要件无论对立法还是司法都具有重要意义。
我国目前现行刑法体系是犯罪构成四要件体系,四要件说是传统的犯罪构成理论模式。从苏联学习过来的,经过多年的摸索不断予以完善。虽然是典型的社会主义法系的产物,但正如有学者指出的:“这一犯罪构成理论模式虽然存在陈旧、机械等不能令人满意之处,但在我国司法实践中已经产生了较为深远的影响,具有一定的生命力。
要认定一个刑事犯罪案件是否属于犯罪的第一步就是要考察犯罪的构成要件。对于刑事犯罪而言,一般有四大构成要件,包括主体、主观方面、客体、客观方面。
(一)犯罪主体。是指实施犯罪行为的人。每一种犯罪,都必须有犯罪主体,有的犯罪是一个人实施的,犯罪主体就是一人,有的犯罪是数人实施的,犯罪主体就是数人。根据刑法规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施犯罪的,构成单位犯罪,因此,单位也可以成为犯罪主体。
(二)犯罪的主观方面。是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。犯罪主观方面的心理状态有两种,即故意和过失。比如犯盗窃罪,犯罪人希望将他人财物窃为己有;犯故意伤害罪,犯罪人希望造成他人身体受到损伤的结果。有的犯罪是过失性质的,如失火罪,犯罪人就具有疏忽大意的心理状态。在单位构成犯罪的情况下,该单位对犯罪行为负有责任的人员也同样具有主观心理状态。
(三)犯罪的客观方面。是指犯罪行为的具体表现。比如犯诈骗罪,犯罪人具有虚构事实、欺骗他人的行为,贩毒罪具有贩卖毒品的行为,等等。
(四)犯罪客体。是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体和犯罪对象是不同的,犯罪对象是犯罪行为所直接针对的对象,如杀人罪、伤害罪,犯罪对象是具体的被害人,而犯罪客体是指刑法所保护的公民人身权利不受非法侵害的这种社会关系。
 
主客观相统一与事实认识错误
我国刑法理论认为,“主客观相统一”是刑事责任的必备前提,它的基本含义是,对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主观与客观两方面的条件。主客观相统一原则是我国刑法理论的基础性原则,是犯罪概念、犯罪构成及作为其核心的社会危害性理论得以建立的依据。社会危害性在我国刑法理论中具有特别重要的意义,它是犯罪的本质属性,是犯罪构成的实质内容,是刑事责任的内在根据。因此,有学者认为,如果说要在我国刑法理论中确定一个关键词,那么,这个关键词非“社会危害性”莫属。而社会危害性这种至上地位是建立在主客观相统一原则的基础之上的。正如有学者指出的,“犯罪构成的主客观统一的内在根据在于犯罪的社会危害性的内部结构的主客观统一”。可见,主客观相统一是整个刑法理论大厦的基点,离开了主客观相统一原则,犯罪构成、刑事责任以及社会危害性理论都难以成立。
而上述争议案例则是源自与主观上所认识的对象与客观上侵犯的客体不一致,而产生了抽象的事实认识错误。抽象的事实认识错误,是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实,分别属于不同的犯罪构成,即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成(因而也被称为不同犯罪构成间的错误)。那么,我们能不能说事前的故意属于抽象的事实认识错误,按照法定符合说,应按犯罪既遂处理?答案是否定的,因为抽象的事实认识错误,既然是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实,分别属于不同的犯罪构成。事前的故意,又是指行为人误认为第一个行为已经造成结果,出于其他目的实施第二个行为,实际上是第二个行为才导致预期的结果出现的情况。就事前故意而言,行为人主观意图实施的犯罪与实际实施的犯罪罪名相同,并未超出同一个犯罪构成,因此事前的故意是具体的事实认识错误,而非抽象的事实认识错误。我们不能说事前的故意属于抽象的事实认识错误,按照法定符合说,应按犯罪既遂处理。
抽象的事实认识错误的处理原则:在责任主义原则基础上,以法定符合说为标准判断故意的成立,即在主观故意与客观事实的法律评价相一致的范围内认定是否成立故意犯罪。
1.主观上想犯轻罪,客观上却触犯重罪,如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实,则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂,因为行为人没有认识到重罪的客观事实(但对重罪事实可能成立过失犯罪,属于想象竞合犯)。
2.主观上想犯重罪,客观上却发生轻罪的结果:如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意,那么,根据案件具体情形是否成立重罪未遂,这种情形有两种处理结论:
(1)当案件存在重罪的实行行为,并导致重罪的危险结果时,则成立重罪未遂,同时也成立轻罪(既遂),认定为重罪未遂与轻罪(既遂)的想象竞合犯,择一重罪处罚。
(2)如果没有重罪的实行行为,也没有重罪的危险结果,则不成立重罪未遂,只是成立轻罪(既遂)。
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