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热点评析
以案说法:求职时学历造假为何还要判公司败诉?——公司招聘要注意的法律风险
来源:重庆合纵律师事务所   发布时间:2017-12-12 13:48:07

招聘广告是企事业单位招录人才的一种重要的宣传方式,现今网络高速发展,招聘广告也通过各种互联网手段传播的更加广泛。传播广泛一方面利于企事业单位的招聘需求广而告之,吸引所需人才,另一方面,不规范的招聘广告在网络上传播,不仅会影响企事业单位的声誉,更会带来法律风险。下面,笔者会列出招聘广告中的风险之处,以供参考。

温馨提示:下面内容较多,请耐心阅读!
        一、哪些是招聘广告中的歧视?

 “非本地户口者不予录用”“只限男生/女生”“不招残疾人”等,是招聘广告中的“座上宾”,而最近兴起的“不招处女座”似乎更听起来像一个段子,成为标榜本单位跟随时代潮流的一种时髦。但你是否知道,招聘广告中的限制性条款不仅是一个段子,更是一颗定时炸弹。根据我国《就业促进法》第三条[劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。],劳动者是有权起诉招聘单位,诉其歧视。本条并不是无牙的老虎,却有单位因此条受罚。

(一)案例评析

案例一】[ (2016)粤01民终10790号 梁某与广东惠xx经济发展有限公司、广州市越秀区名xx鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷一案]

梁某于2015年2月6日取得中式烹调师三级/高级技能职业资格证书,在2015年6月28日在“58同城”网站上看到某食品公司发布招聘厨房学徒的广告,该广告中并无明确性别要求,并于2015年6月29日前往该酒楼应聘,填写了入职申请表,但该酒楼未对其进行面试,酒楼称当时因厨房学徒一职已经招满故没有安排梁某面试。梁某于2015年7月在同一网站上再次看到该食品公司发布同一岗位的招聘广告,招聘广告在招聘条件上载明“招收18-25岁男性厨房学徒”。梁某遂以酒楼、食品公司侵犯其就业平等权为由起诉到法院,法院一审判令食品公司于酒楼赔偿梁某精神损害抚慰金2000元,诉讼费24元。梁某与食品公司、酒楼都不服一审判决,提出上诉。二审法院驳回上诉维持原判。

评析】  

梁某于2015年6月29日前往应聘厨房学徒一职,但酒楼方未安排梁某面试,并主张因当时厨房学徒已经招满,但酒楼梁某应聘之后不足一月又继续在同一网站发布同一职位的招聘广告,并将招聘广告中的应聘条件中加以明确为“男性”。可见,食品公司、酒楼无论在发布招聘广告中抑或是实际招聘过程中,是直接以梁某的性别为由多次拒绝梁某应聘,拒绝给予梁某平等的面试机会,已经构成了对女性应聘者的区别及排斥,侵犯了梁某的平等就业的权利。

案例二】[ (2015)长中民一终字第02636号 陈某与湖南航天xx有限责任公司、湖南xx人力资源有限公司一般人格权纠纷一案]

陈某通过某公司张贴的招聘广告,与其取得电话联系,并在其介绍下来到航天公司应聘普工岗位。据查招聘公司与航天公司系劳务派遣关系,所有招聘的员工需经用人单位航天公司同意后,再与劳务派遣单位劳动合同或劳务协议。陈某此次应聘的普工岗位任职资格包括禁止高血压、心脏病、神经衰弱等体检异常人员从事本岗位工作。该岗位性质为液压机操作,操作简单易学,劳动强度低,站班,三班两倒,两天倒一次班,上四天休两天。陈某在实地查看了应聘岗位后,认为可以胜任相关工作,便在航天公司的介绍下去长沙某医院进行体检。当天,根据医院出具的报告书显示,陈某未服药控制血压,患有高血压1级,建议服药降压治疗。陈某将体检结果电话告知航天公司和招聘公司,航天公司和招聘公司均以陈某患有高血压为由,不予录用。陈某以招聘公司和航天公司侵犯其就业平等权为由起诉到法院。一审法院驳回陈某的诉讼请求,陈某不服,上诉至二审法院,二审法院驳回陈某上诉维持原判。

评析

本案中,航天公司要求体检合格后才能录用,是其招聘过程中自主设计的程序,并未违反法律规定。同时陈某应聘的普工岗位性质为液压机操作,站班,三班两倒等,航天公司在其普工岗位说明书中亦明确载明禁止高血压、心脏病、神经衰弱等体检异常人员从事本岗位工作,并且在体检前也已告知陈某需有医院出具的体检证明才能上岗,陈某在知情的情况下接受了体检,航天公司以其不符合岗位要求为由不予录用陈某,并未侵犯其平等就业的权利;招聘公司作为劳务派遣单位,需经用人单位航天公司同意后才可与陈某签订劳动合同或劳务协议,因航天公司不同意录用陈某,故招聘公司不与陈某签订劳动合同或劳务协议,并未侵犯陈某平等就业的权利。

(二)风险规避建议

看完上文两个案例后,各位不免有些诧异,为什么在某些行业不招女工成为“潜规则”的条件下,在招聘广告中明确就成为就业歧视了?而在国家出台专门政策 《中共中央组织部、人力资源和社会保障部关于进一步规范事业单位公开招聘工作的通知》反对在就业方面的疾病歧视下,为什么案例二原告诉请被驳回?这就回到了对《就业促进法》第三条“就业歧视”的法条理解了,就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因,采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。在本条,我们需要注意的是“合法目的和原因”,回归到案例,案例一是企业未有合法目的而因梁某为女性而拒绝其就业,故该企业违法,而案例二企业有合理理由因陈某身体原因拒绝其就业,故合法。

上诉两个案例只是招聘广告中就业歧视的一部分,企事业单位在招聘中还要注意姓氏歧视、年龄歧视、性别歧视、经验歧视、身高歧视、血型歧视等。就业歧视的方式多种多样,但只要把握其核心“合法目的及原因”来拟定招聘条件即可。对于如何规避就业歧视,笔者有以下建议:

1、招聘单位需要拟定合理的招聘条件,以上文“合法目的及原因”作为参考,最好能举证证明其开出的招聘条件与岗位特征、需求相匹配;

2、在招聘广告中对于招聘条件表述尽量缓和,避免采用非此即彼,用于不用等表述。例如将“只限男生/女生”改为“男生/女生优先”,避免刚性表述,体现出企事业单位在招聘过程中进行过评估与考核;

 

3、对于可能会发生就业歧视的表述,用人单位可以选择模糊表述或者不表述。
       二、 不符合录用条件是否是解除合同的尚方宝剑?
       
不符合录用条件被辞退是用人单位在试用期届满后解除一个员工最常用的一个手段,也是《劳动合同法》第三十九条:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。法定可以解除劳动合同的条件之一,但若想以“不符合录用条件”解除员工需用人单位证明应聘人员不符合录用条件。这就包含了两个条件:一是需要用人单位进行举证证明员工不符合录用条件,二是需要有明确的录用条件可供用人单位适用。

(一)案例评析

【案例】[ 2016年度宁波市十大劳动争议典型案例之案例八]

李某于2016年2月17日成功应聘某橱柜公司市场营销岗位。同日双方签订了为期3年的劳动合同,合同约定试用期为3个月,试用期月工资3000元,工作岗位为市场营销。入职不久,李某与部门经理因琐事发生口角。2016年5月16日,橱柜公司向李某出具《关于试用期员工解除劳动关系的通知》,内容载明“因你工作态度一般,与同事关系不融洽,决定自即日起解除劳动合同”。李某不服申请劳动仲裁,请求违法解除劳动合同赔偿金3000元。仲裁委裁决橱柜公司支付李某违法解除劳动合同赔偿金3000元。

 【评析

《劳动合同法》第三十九条第(一)项规定,劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。本案中,用人单位并未在录用李某时设置过录用条件,而且解除劳动合同的理由也并非是李某在试用期内被证明不符合录用条件。李某虽然工作中存在瑕疵,但“工作态度一般,与同事关系不融洽”并未构成严重违纪的情形。用人单位以此为由解除劳动合同缺乏法律依据,系违法解除,李某要求支付违法解除劳动合同赔偿金,应予支持。

(二)风险规避

用人单位与劳动者约定了试用期,并不意味着用人单位在试用期内可以随意解除劳动者劳动合同,只有当用人单位有证据可以证明劳动者不符合录用条件时,才可以解除。实务中,用人单位应当在招聘简章等招聘文书中向劳动者明示录用条件,并且注意保留相关证据。比如入职时要求员工签收《试用期不符合录用条若干情形确认书》等,或者对报刊、网站发布、现场张贴的招聘广告进行保全。另外,经常有用人单位在试用期过后对劳动者的试用期表现进行考核,得出考核不合格不能胜任工作岗位的结论,进而以试用期内被证明不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同,这种做法同样构成违法解除,用人单位将承担不利后果。

除了上述将录用条件与招聘条件的方法外,还可以采用区分录用条件与招聘条件的方法。具体操作如下:

1、签订合同时将该岗位的录用条件、岗位职责载入合同,进行明确;

2、完善考核机制,明确岗位的职责要求,用人单位需制作一个可以量化操作的标准;

3、在试用期结束前告知劳动者其是否录用标准,如不符合录用标准,则将不符合之处明确告知。
       招聘后的审查

一、对企业高管的如何审查?

所谓千军易得,一将难求,高管对于一个企业的重要性不言而喻。若是一个企业的高管出现了问题,那么对于一个企业来说不亚于让鬼子进了村。为了防止此类事情的发生,用人单位有必要采取必要措施对高管进行审查。笔者认为,可以审查以下几个方面:

1、审查高管是否离职。《劳动合同法》第九十一条: 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。如果现单位招用了未解除劳动合同的劳动者,给原单位造成了损失的,要付连带责任。所以,在招用高管时,首先就要审查其是否确与原单位解除合同;

2、审查高管的离职原因。对于高管离职原因的审查,可以从招聘面试与打电话向原单位回访两方面进行,两相对比,不仅可以全面的了解高管的离职原因,而且对于高管的品行有所了解

3、审查高管是否在竞业禁止期。对于企业高管、高级技术人员,原单位可以与其约定竞业禁止条款,若这些企业高管、高级技术人员与原单位有竞业禁止协议,现单位未尽审查义务,则会带来不必要的诉讼纠纷,甚至要对原单位负赔偿责任。

二、对普通劳动者如何审查?

劳动者的身体状况不仅关系到工作能力和效率,更关系到企业的用工成本。在劳动合同履行过程中劳动者患病的,即使入职前就存在潜在疾病或职业病,新用人单位仍将可能对此承担责任,有医疗期以及有关劳动合同解除的限制,这大大增加了企业的用工风险。在实务中,我们有顾问单位员工发生工伤,企业与劳动者对工伤等级认定存在争议。企业认为劳动者在入职前就有伤在身,工伤等级鉴定与事实不符,但因为用工单位不能举证证明劳动者在入职前曾受伤,承担了过高的工伤费用。

对于生产性企业,应着重注意劳动者入职前的身体检查。企业必须建立规范的入职体检制度,对不同的招聘岗位,确定不同的体检项目,以核实是否有潜在疾病、残疾、职业病等。入职前体检以不能涉嫌就业歧视或者侵犯他人隐私为前提,重点监控有职业危害的岗位,必须严格按规定要求组织岗前职业健康检查。在体检实施环节,企业和医院必须实施双重监控,派员全程跟进,避免出现替检情况,引发不必要的用工风险和解聘成本。
        三、对学历造假的审查
       对于招聘来说,对学历的要求是最基本的门槛,为了谋取心仪的岗位,学历造假也成为了用人单位难以根除的顽疾,直接以欺诈开除这些学历造假的劳动者是否可行?下面,笔者就用一个案例进行说明。

(一)案例分析

案例

2012年10月8日,高某至S公司应聘。高某在《员工入职登记表》填写其学历为“本科”,专业为“法学”,毕业为“北京某重点大学”;高某保证提供的所有资料全部属实。如有虚假,公司可以立即解除劳动关系,并不给予补偿。随后双方签订书面劳动合同,并约定高某的试用期为三个月,嗣后,高某在S公司处担任行政部经理。2013年2月,北京某大学出具《证明》,证明高某非该校本科学历法学专业毕业的学生。高某认可入职登记表上填写的学历专业情况是虚假的,并承认其为高中学历。2014年3月,S公司以高某学历不真实,系欺诈行为为由向高某发出了《解除劳动合同通知书》,高某已签收。随后,高某以应聘时S公司知其是高中学历,且其工作能力及经历皆胜任该职位,学历并非录用的决定条件为由提起仲裁,要求S公司违法解除劳动合同赔偿金。经仲裁庭审理,确认S公司为违法解除劳动合同,应向高某支付违法解除劳动合同赔偿金。

评析

首先,根据《劳动合同法》第八条:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。]规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。从该规定看,用人单位如实告知义务是法定的,不管劳动者是否提出告知的请求,用人单位都必须如实履行告知的义务;而劳动者的义务是任意的,仅在用人单位要求劳动者告知与劳动合同直接相关的基本情况时,劳动者才负有如实告知的义务。如用人单位不主张该权利,劳动者就没有必要告知。劳动者在简历及入职登记表上对自己学历载明通常比较简单,用人单位对学历问题的审查相对比较便利,故此应当强化用人单位在此过程中的注意义务,且在用人单位招工,进行双向选择时,用人单位应尽到注意义务,对应聘者的个人资料真实性进行严格审慎核查,维护自己的知情权。本案中,用人单位未提供证据证明对劳动者的学历进行了审查,未尽到注意义务,应承担相应的后果。

其次,用人单位在劳动合同订立过程中有如实告知义务,其对应聘岗位学历有特定要求应予以证明。《劳动法》第十八条下列劳动合同无效:

(一)违反法律、行政法规的劳动合同;

(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。《劳动合同法》第二十六条:下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力,用人单位可以解除劳动合同。欺诈应具备两个构成要件:(1)故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况;(2)诱使对方当事人做出错误意思表示。用人单位如对学历、工作经历等有特定要求,应在招聘时明确告知。只有当劳动者故意隐瞒自己的学历、工作经历等信息,对公司录用有重大影响,进而作出录用该劳动者的行为,才构成劳动者对用人单位的欺诈行为,由此签订的劳动合同才属无效。可见员工在订立劳动合同时,未如实披露信息并不必然构成欺诈。本案中,高某填写的学历虽为虚假,但用人单位不能提供证据证明学历是录用高某的决定性条件,因此,高某虽未如实披露信息但并不构成法律上的欺诈行为。

实践中,确实有劳动者持虚假学历证明获得了工作机会,但在工作中,劳动者通过自身的努力,已经很好地适应了工作要求,用人单位也并未发现劳动者有任何的不足之处。在此种情形下,事实上劳动者并没有因虚假学历而使用人单位蒙受损失,也未因学历未达要求而出现不胜任状况,如果一概赋予用人单位只要学历虚假即可解除劳动合同,对劳动者显然有所不公。

(二)风险规避

根据上述分析我们可以看出,公司要想通过员工提供虚假学历这一点来主张劳动合同无效是有一定困难的,需要承担相对较重的举证责任,一旦举证不能,法院就不能仅仅因为学历信息虚假而直接支持公司的主张,进而判决劳动合同无效或者支持公司解除劳动合同,因此,公司在面对此类问题时,如果能够做好预防工作,则能更好的解决这个问题,通常情况下需要做到以下几点:

1、制定员工手册时需明确约定关于虚假学历的惩罚措施,比如:员工提交虚假学历的,属于严重违反公司规章制度,公司有权解除合同。

2、招聘信息需明确提出关于学历的要求。如果员工本身能够胜任工作,而公司在入职要求中没有明确的学历要求,那么在后期的诉讼环节则很难得到支持。

四、对身份造假的审查

在生产型企业中,有些劳动者因不符合劳动就业条件,就使用假的身份证明应聘,并以此身份与用人单位签订劳动合同,而用人单位也为其缴纳了社会保险。一旦发生工伤,能否享受工伤保险待遇,就关系到劳动者权益能否得到保障。对此,笔者也从案例入手,对其中的关系进行梳理。

案例】[ (2015)绍柯民初字第2601号 李某与浙江某照明有限公司劳动争议纠纷案]

李某于2012年初进入某照明公司处工作,当时李某未年满16周岁,原告以“李XX”的名义与某照明公司签订了书面劳动合同并领取工资。2012年5月至2012年12月及2013年3月至7月间某照明公司为“李XX”缴纳了工伤保险。2013年6月19日李某在某照明公司处工作时,左手不慎被机器所伤,即被送到绍兴县中心医院医治,经诊断为左中、环指末节压伤。2014年10月29日,绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定李某之伤为工伤。2014年12月17日,绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定李某伤残程度为十级。2015年6月28日,李某就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,但该委逾期未作出是否受理的决定,李某遂起诉到浙江省绍兴市柯桥区人民法院。法院判处李某与某照明公司自2015年6月28日解除劳动关系,并判处某照明公司支付李某工伤保险待遇32921.17元。

评析

劳动者进入单位工作时使用虚假的身份信息,而单位亦按此为其缴纳社会保险。一旦发生工伤,社保机构不支付工伤保险待遇,对于这部分的损失,过错责任在于劳动者本人,法律后果应由劳动者承担。但用人单位在录用员工时对员工的情况亦有谨慎审查的义务,其未尽审查义务,应对工伤保险损失承担一定的责任。

在本案中,照明公司未仔细审查即招用不满16周岁的李某入厂工作,未严格核实身份即为李某冒用的“李XX”缴纳了工伤保险,导致现李某发生工伤事故后部分工伤待遇无法向社保管理部门理赔,公司应承担工伤保险无法理赔的责任。但李某在进入公司工作及2013年满16周岁再次来到公司工作时均未提供真实的身份信息,亦是导致工伤事故发生后无法向社保管理部门理赔工伤待遇的原因之一,可适当减轻公司因工伤保险无法理赔承担的责任。

(二)风险规避

1、公司在决定聘用前需进行身份信息的事前审查。事前审查是公司必须要走的一步,根据法律的规定,员工没有主动向用人单位告知相关信息的义务,除非单位主张权利,因此,单位需尽到注意义务,对应聘者的个人资料真实性进行严格审慎核查。

2、公司在发现其使用虚假身份信息之后,需进行进一步的调查核实。在相关的诉讼中,往往是公司承担员工系虚假身份的举证责任,一方面,事后核实是基于举证的需要,另一方面也是为了保证公司的合法权利得到实现。

3、可以要求相关入职者在入职前签署承诺书。

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