华x公司与外x公司知识产权纠纷案代理词

案情简介

本案是一起知识产权纠纷案，原告华x创意（北京）图像技术有限公司（简称“华x公司”）以被告中国外x重庆有限公司（简称“外x公司”）侵犯其著作权为由起诉到重庆市第一中级人民法院，要求停止侵权并赔偿损失。我所律师钟长汉、冷剑丽接受外x公司委托后，全面分析此案后，认为原告的请求没有充分的证据支持，虽然华x公司提交了部分证据，但是该证据不能形成完整锁链，不能证明是否对涉案图片享有著作权，因此原告华x公司应承担举证不能的后果，重庆市第一中级人民法院采纳了代理人观点，判决驳回了原告华x公司的请求，华x公司对此判决不服，依法向重庆市高院提起上诉，重庆市高院还是以华x公司证据不足，其提交的证据不能形成完整锁链，不能证明华x公司是否对涉案图片享有著作权为由驳回了上诉人华x公司的请求。本案涉及到的法律问题是：华x公司是否对涉案图片享有著作权？（钟长汉）

代 理 词

审判长、审判员：

   根据《民事诉讼法》、《律师法》的规定，重庆合纵律师事务所接受中国外x重庆有限公司（简称“外x公司”）的委托，指派钟长汉、冷剑丽律师代理其与华x创意（北京）图像技术有限公司（简称“华x公司”）著作权侵权纠纷一案。现结合本案相关证据、事实和法律，针对本案争议焦点发表以下代理意见，提请法庭采纳。

一、上诉人提交的证据不能形成证据锁链，不能证明其对涉案图片享有著作权等相关权利。

1.上诉人在一审中提交的（2008）京方圆内经证字第21711号公证书上，该份公证书只是证明一名自称是Getty公司高级副总裁的人在确认授权书上签了这么一个字，但此人是否是Getty公司副总裁，有无权限代表Getty公司授权均无相关证据证明，且此公证书的附件A没有中文译本，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”的规定，且附件A仅为图片库，图片库中是否包含涉案图片无法确定。因此，这份公证书无法证明上诉人对涉案图片享有著作权，与本案无关。

2.上诉人在一审中提交了2009年4月3日大连市中山区公证处（2009）大中证民字第522号公证书，但是该公证书只能证明2009年4月3日以后上诉人享有涉案图片的著作权，但是2009年4月3日以前上诉人是否享有著作权？上诉人并没有提交该方面的证据，上诉人著作权的取得到底是原始取得，还是是继受取得？上诉人也没有提交该方面的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，上诉人负有举证责任证明其在2009年4月3日以前对涉案图片享有著作权，否则承担举证不能的法律后果。

3.上诉人在二审提交的国家版权局著作权登记证书存在多处瑕疵：（1）国家版权局只进行形式审查，不进行实质审查；（2）登记书的发证日期为2009年11月24日，这是上诉人在一审判决后才到国家版权局进行登记的，此证书仅在2009年11月24日以后生效，不对2009年11月24日之前的权利进行约束；（3）著作权登记证书将著作权登记登记在上诉人名下属于登记错误，著作权包括人身权、财产权，即使涉案图片是Getty公司所属，也应将著作权登记在Getty公司名下，而非上诉人名下。

4.上诉人在二审提交的北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第02221号公证书和大连市中山区公证处（2010）大中证民字第206号公证书存在多处瑕疵：（1）一、二审公证书内容不一致，一审公证书没有上传时间，二审突然出现了上传时间；一审涉案图片中有Getty字样，二审图片中没有这样的字样，这些均说明上诉人可以在自己的网站上对图片进行编辑和修改，这样的可变性的网页，不具确定性，不能作为证据使用；（2）二审公证书仅证明在公证当日上诉人http://admin.gettyimages.cn上显示的图片呈现状况，不能证明图片的权属和图片内容的真实性；（3）据http://admin.gettyimages.cn上显示，上传时间为2005-08-25 05：32：06，这与旁边标注的审核时间分秒不差，且凌晨五点不是正常上班时间，这一内容不符逻辑；（4）据http://admin.gettyimages.cn上显示，此网页为专属上诉人的编辑平台，其他人无法进入此平台，上诉人自己也在二审庭审中当庭承认，上诉人作为此网页的管理人，可以对此网页的内容进行编辑。结合一审提交的证据来看，上诉人如果真有此证据，应在一审中提出，但其并没有在一审中提出此项证据，而是在一审败诉后，针对败诉点提出，这充分说明上诉人的这一证据不具确定性；（5）http://admin.gettyimages.cn上在图片边署名Gettyimages,据《著作权法》关于署名的规定，署名应是作者自己署名，而这一署名却是作品之外的第三人即上诉人署名，不符合《著作权法规定，同时，也再次说明此为上诉人专属网站，可自行编辑网页内容，此内容不能证明真正的事实。

5.上诉人在二审中提交的所谓新证据关非一审庭审结束后新发现的证据，如果此证据属实，这些证据均是上诉人应在一审中能够提供的证据，但上诉人没有在一审中提供，其在二审庭审中也承认，因自己认为一审不需要这些证据，所以没有提供。因此，上诉人在二审中提交的证据不符合最高人民法院关《于民事诉讼法证据的若干规定》第41条关于新证据的相关规定，应自己承担举证不能的责任。

二、退一步说，即使上诉人对涉案图片享有著作权等相关权利，外x公司获得的企业宣传画册有合法来源，它只是企业宣传画册的使用者，并不是制作者，而且外x公司没有侵权的故意，外x公司委托广告公司印制企业宣传画册的行为并没有侵犯上诉人的著作权，且在上诉人起诉时早就停止使用，不应承担侵权民事责任。理由如下：

（1） 外x公司的企业宣传画册形成时间在2006年，2007年由于企业改制，名称发生变化，该批次企业宣传画册封存作废停用，企业宣传画册中的涉案图片比公证书中的图片早存在了近3年时间，而在2009年4月3日以前上诉人不享有涉案图片的著作权。

（2） 被上诉人于2003年与广告公司签订合同，约定由广告公司负责制作外x公司的企业宣传画册，并且合同中还约定由广告公司负责策划、设计、制作公司宣传画册。根据《著作权法》第17条之规定：“受委托创作的作品，著作权的归属有委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”，因此外x公司企业宣传画册的著作权人应该是广告公司，广告公司是该批企业宣传画册的制作者，外x公司只是使用者，而且外x公司企业宣传画册的来源有正当渠道，根据《著作权法》第五十二条以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件若干问题的解释》第十九条的规定，使用者能够说明合法来源的，不应承担侵权赔偿责任。

（3） 根据《民法通则》以及《著作权法》的规定，构成著作权侵权必须存在以下要件，一是侵权人有侵权的故意；二是实施了侵权的行为。而本案中，外x公司并没有侵权的故意，它并不明知广告公司制作的企业宣传画册中涉案图片存在不合法的内容，外x公司主观上并没有过错，而在上诉人起诉后，外x公司早就停止使用企业宣传画册，根据过错原则，外x公司不应承担侵权民事责任。

三、上诉人提交的外x公司企业宣传画册证据来源不合法，请求法庭不予采纳。

外x公司企业宣传画册形成时间在2006年，2007年由于外x公司改制，企业名称发生变化，外x公司的企业宣传画册在07年已经停止使用，全部封存在外x公司仓库，上诉人虽然向法庭提交了一份外x公司企业宣传画册，但是该份证据是如何取得的？上诉人没有提交证据，也没有经公证处公证。我们认为上诉人提交的企业宣传画册是通过不正当途径获得的，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据若干问题的规定》第六十八条的规定，上诉人获取该宣传画册的途径不具备合法性，违反了法律的禁止性规定，不应作为认定案件事实的依据。

四、即使构成侵权，被上诉人的行为对上诉人没有造成任何经济损失，外x公司也未因此取得任何利益，而且上诉人诉求的赔偿数额没有计算依据。

（1）虽然上诉人向法庭提交了杭州、长沙等地实施许可费用，但是该两份证据与本案没有关联性，而且涉及到图片类型也不一样，各地的经济发展水平也不一样，除此之外，上诉人并未向法庭出示其计算的赔偿壹万元的标准、项目构成，如果被上诉人侵犯的真是上诉人著作权，也不能要求壹万元的赔偿。根据重庆市高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第十条、第四条第三项的规定，著作权侵权案件中，侵权人将权利人的作品用于广告或商业性使用，并且在侵权人的广告或者商业行为以及所获利润中只起辅助作用的，一般以作品正常稿酬的2-5倍来确定赔偿数额，代理人在重庆市知识产权局了解到，按照重庆地区的市场价格，图片侵权的正常稿酬标准一般是每张50－200元不等。因此，被上诉人认为，上诉人提出的赔偿是不符合法律规定的，尤其是在上诉人可能不是涉案图片权利人的情况下。

（2） 维权成本重复计算。一审质证过程中，上诉人出具了一张800元的公证费发票和6000元的律师费发票，800元公证费用应是6幅图片总共产生的费用， 6000元的律师费支票在没有其他支付凭证的佐证下不能证明该笔律师费已实际产生。在一审质证过程中，上诉人也承认维权成本重复计算属实。

　　综上所述，代理人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求没有事实和法律依据，恳请贵院维持一审判决，依法驳回上诉人的诉讼请求。

  此致

                                         重庆合纵律师事务所

          律师： 钟长汉、冷剑丽

                                          二0一0年三月九日