北京万恩化学制品有限公司重庆分公司与吴凯劳动争议再审

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）渝高法民提字第00108号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京万恩化学制品有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区。

负责人：张荣瑞，该分公司经理。

委托代理人：汪志国，重庆合纵律师事务所律师。

委托代理人：唐正越，重庆合纵律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴凯，男，汉族，1972年4月15日出生。

委托代理人：凌忠实，重庆百事得律师事务所律师。

再审申请人北京万恩化学制品有限公司重庆分公司（以下简称万恩公司重庆分公司）因与被申请人吴凯劳动争议纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第02771号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年2月18日作出（2013）渝高法民申字第01316号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人万恩公司重庆分公司的委托代理人汪志国、唐正越，被申请人吴凯及其委托代理人凌忠实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2012年8月28日，一审原告吴凯向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼称：2011年4月1日，原被告签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年4月1日起至2014年4月1日止，其中试用期至2011年7月1日止，为期三年，原告职务为万恩公司重庆分公司经理。原告基本工资为3200元，其分公司的销售提成、租赁佣金、管理奖金等按照总公司规定的公式计算，同时享受所有老客户的销售提成、管理奖金、租赁佣金，原告实际月平均工资为5260元。被告在2011年11月份以后相继5次无故克扣原告工资共计6696.6元。被告公司每周星期一至星期五上班时间是从早上八点半到下午六点，中午不休息，星期六是从早上九点至下午五点，被告未支付延时加班工资。另外原告星期天、法定节假日也必须工作。为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求：1、判决被告支付原告被无故克扣的工资共计6696.6元；2、判决被告支付原告2012年2月至2012年5月的工资21040元（5260元／月×4月）；3、判决被告支付原告2011年4月1日至2012年5月28日的休息日共计119天的加班工资57558元（5260元／月÷21.75天×119天×200%）；4、判决被告支付原告2011年4月1日至2012年5月28日的法定节假日共计13天的加班工资9432元（5260元／月÷21.75天×13天×300%）；5、判决被告支付原告2011年4月1日至2012年5月28日的延长工作时共计424.5小时的加班工资19249元（5260元／月÷21.75天÷8小时×283天×1.5小时×150%）；6、判决被告支付原告应休未休的年休假5天的加班工资2418元（5260元／月÷21.75天×5天×200%）。

被告万恩公司重庆分公司辩称，吴凯离职时间为2012年2月17日，不存在加班的事实；吴凯作为分公司经理，可以随意填写收据，其证据不应当采信；吴凯在被告处上班不足一年，不符合休年休假的条件。综上，应当驳回吴凯的诉讼请求。

重庆市九龙坡区人民法院一审审理查明：2011年4月1日，吴凯进入万恩公司重庆分公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2011年4月1日起至2014年4月1日止，其中试用期至2011年7月1日止，合同约定吴凯职务为分公司经理，其工时制度、休息休假制度按照万恩公司重庆分公司规定执行。万恩公司重庆分公司认为吴凯的工时制度为不定时工作制，但未提供行政部门审批的相应依据。吴凯的工资发放至2012年1月31日，以签字领取现金的形式发放，月平均工资为5259.76元，包括基本工资和提成。万恩公司重庆分公司出具了收据五张，载明从吴凯工资中扣款6696.6元，其中2011年11月21日洗碗机运费及扣款1180元、2011年12月5日吴凯扣款（多交宿舍费用）1800元、2012年1月20日罚款994.17元、2012年2月23日工资罚款1000元、2012年2月23日工资扣款1722.43元。2012年2月13日，万恩公司重庆分公司出具通知一份，由张凡直接兼任分公司经理，任命吴凯为商用部经理。2012年2月22日，吴凯与万恩公司重庆分公司办理了相关资料的移交手续，包括截止2012年2月22日职员劳动合同、辞职书、简历等资料。2011年4月1日至2012年1月31日期间吴凯每月出勤天数均为30（31）天，存在加班的事实。吴凯在2012年1月的元旦及春节分别休息了一天。吴凯于2012年5月28日离职，未举示其在2012年2月至5月期间存在加班的依据。万恩公司重庆分公司认为工资表显示的天数并非吴凯实际出勤天数，但未提供相应的依据。

关于吴凯的月平均工资，吴凯认为根据工资表及万恩公司重庆分公司的罚款收据，计算得出其月平均工资为5259.76元。万恩公司重庆分公司提交了其总公司制作的吴凯2011年5月至2012年1月的工资表，计算得出吴凯该期间的月平均工资为5513.88元，认为该工资不是吴凯的真实工资，公司是以签字领取现金形式发放工资，但其提供的部分工资发放记录中并无吴凯本人签字，经法院释明后，万恩公司重庆分公司未能完整提供吴凯在职期间的工资发放记录。

关于离职时间及原因，万恩公司重庆分公司认为吴凯于2012年2月17日离职，因吴凯不称职，公司于2012年3月解雇吴凯，双方劳动关系于2012年3月解除，但并未向吴凯出具解除劳动合同通知书，亦未能提供劳动合同解除的依据。吴凯认为因万恩公司重庆分公司未为其参加试用期的社会保险，未发放2012年2月至5月的工资，于2012年5月29日申请仲裁，双方劳动合同于2012年5月29日解除。

2012年5月29日，吴凯向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求万恩公司重庆分公司向其支付被无故克扣的工资、2012年2月至2012年5月28日的工资、加班工资、年休假工资。万恩公司重庆分公司于2012年5月29日收到仲裁申请书，该委于2012年8月3日出具了超时未审结案件证明书，吴凯遂诉至法院。

重庆市九龙坡区人民法院一审认为：劳动者的合法权益受法律保护。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。万恩公司重庆分公司认为双方劳动关系于2012年3月解除，但未提供相应的依据，且未向吴凯出具解除劳动合同通知书，应承担举证不能的相应后果，故以万恩公司重庆分公司收到仲裁申请书的时间即2012年5月29日作为双方劳动合同解除的时间。吴凯陈述其上班至2012年5月28日，万恩公司重庆分公司不予认可，但未能提供相应的证据证明该期间吴凯未在公司上班，应承担举证不能的相应后果，法院认定吴凯上班至2012年5月28日离职。

关于吴凯的月平均工资，吴凯认为根据工资表及万恩公司重庆分公司的扣款，计算得出的平均工资为5259.76元／月，万恩公司重庆分公司认为其提交的工资表显示的工资并不是其真实工资，但无相应依据，亦未能提供其完整的工资发放记录，应承担举证不能的相应后果，故认定吴凯的平均工资为5259.76元／月。

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。万恩公司重庆分公司从吴凯工资中扣款6696.6元，但未能提供扣款及罚款的相应依据，应向吴凯退还扣款6696.6元。吴凯于2012年5月28日离职，工资发放至2012年1月31日，因此万恩公司重庆分公司应向吴凯支付2012年2月1日至2012年5月28日的工资20615.84元。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于休息日及法定休假节日的加班工资，万恩公司重庆分公司认为对吴凯实行不定时工时制，但未提供经过劳动部门审批的依据，法院认定吴凯实行标准工时制。吴凯的工资发放至2012年1月31日，2011年4月1日至2012年1月31日期间存在加班的事实，万恩公司重庆分公司应当支付吴凯该期间的休息日及法定节假日工资。2011年4月1日至2012年1月31日的休息日工资为39659.8元，因吴凯在2012年的元旦和春节各休息了一天，法定节假日工资应扣除两天，为4352.9元。对2012年2月1日至2012年5月28日的加班事实，吴凯未举示相应的证据，对该期间的休息日及法定节假日工资，不予支持。关于中午一个半小时的延长工作时工资，吴凯未提供证据证明其中午存在加班的事实，应承担举证不能的相应后果，对要求万恩公司重庆分公司支付2011年4月1日至2012年5月28日延长工作时加班工资的诉讼请求，不予支持。

关于年休假工资，职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。吴凯于2011年4月1日入职，2012年5月28日离职，2012年度在万恩公司重庆分公司剩余日历天数为57天，2012年度的年休假天数为0.79天，不足1天，不享受年休假。因此吴凯诉请的未休年休假工资无事实及法律依据，不予支持。

综上，该院遂作出（2012）九法民初字第09993号民事判决：一、万恩公司重庆分公司支付吴凯以下费用：1、克扣的工资6696.6元；2、2012年2月1日至2012年5月28日的工资20615.84元；3、2011年4月1日至2012年1月31日的休息日加班工资39659.8元；4、2011年4月1日至2012年1月31日的法定节假日加班工资4352.9元；上述费用共计71325.14元，限万恩公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内给付吴凯；二、驳回吴凯的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。

宣判后，吴凯、万恩公司重庆分公司均不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。

吴凯的上诉理由为：1、根据《劳动部关于印发﹤对工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定的通知》规定，节假日加班工资应按300%计算；2、吴凯在一审中举示的四份证人证言能够证明吴凯有延时加班和2012年2月1日至2012年5月28日每周六加班的事实，应予主张相应加班费。请求判决万恩公司重庆分公司向吴凯加付法定节假日加班工资2176.45元、2011年4月1日至2012年5月28日延长工作时间的加班工资19249元、2012年2月1日至2012年5月29日星期六加班工资8222.15元。

万恩公司重庆分公司的上诉理由为：1、吴凯系分公司区域经理，属于高级管理人员，公司对其工作时间并不作要求，实行以完成定额任务为特点的不定时工作制，故不存在加班工资；《员工工资表》记载吴凯2011年每天都有工作记录不符合常理，吴凯未举证证明公司安排其加班，无权单方面决定加班；2、原审法院以《员工工资表》上的出勤天数作为主张加班费的依据，从出勤天数可以看出公司对员工进行了考勤，而《员工工资表》根本无法证明吴凯2012年2月17日至5月29日仍在公司上班，相反，公司举示的证明吴凯2012年2月17日擅自离职的出勤明细表、考勤表、证人刘冬的证言能够相互印证，故不应主张吴凯该段期间的工资。请求撤销原判，改判驳回吴凯要求支付工资、加班费的诉讼请求。

二审中，万恩公司重庆分公司申请证人焦巧巧出庭作证，其陈述其2012年3月底进入万恩公司重庆分公司工作，从未见过吴凯，拟证明吴凯当时已经离职或者作为公司高管实行不定时工作制。吴凯质证认为证人系公司员工，与公司具有利害关系，其陈述的不是事实。

二审审理查明的其他事实与一审一致。

重庆市第五中级人民法院二审认为：本案争议焦点为：双方劳动关系解除的时间、吴凯的加班工资是否主张、主张多少。评判如下：

关于劳动关系何时解除的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”万恩公司重庆分公司称吴凯于2012年2月17日离职，应举示证据予以证明，但其提交的出勤明细表、考勤表系公司单方制作，出庭作证的证人刘冬、焦巧巧均系公司员工，与公司有利害关系，上述证据均不予采信。因万恩公司重庆分公司无充分证据证明吴凯离职的时间，应承担举证责任，原审法院根据吴凯的陈述确认吴凯上班至2012年5月28日后离职并主张万恩公司重庆分公司支付2012年2月1日至5月28日的工资于法有据，该院对万恩公司重庆分公司的此项上诉请求不予支持。

关于吴凯加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴凯认为应主张其延长工作时间的加班费和2012年2月1日至5月29日的加班工资，但其举示的四份书面证人证词无其他证据佐证，该院不予支持。对于2011年4月1日至2012年1月31日期间的节假日加班工资，吴凯要求按300%计算，虽然相关法律法规规定法定节假日加班又不能补休的，用人单位应按不低于劳动者日工资或小时工资的300%支付劳动者工资，但《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”劳动和社会保障部2008年1月3日发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，……月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。”可见，劳动者在法定节假日已享受了一份工资，故吴凯的节假日加班工资应当扣除1倍后按200%计算。万恩公司重庆分公司认为吴凯系实行不定时工作制，因未举示证据加以证明，而吴凯存在加班的事实有工资单、考勤表等证据为凭，原审判决据此主张吴凯2011年4月1日至2012年1月31日期间的休息日和法定节假日加班工资符合法律规定。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，该院予以免收。

本院再审过程中，再审申请人万恩公司重庆分公司称：1、一、二审判决关于吴凯“周末、节假日加班工资”部分存在认定事实错误、证据不足、适用法律错误等情形，仅凭工资表不足以证明休息日及法定节假日加班的事实，吴凯要求支付“周末、节假日加班工资”的诉讼请求不应得到支持；2、一、二审判决关于吴凯“2012年2月至2012年5月工资”的认定存在举证责任分配错误、认定事实错误、适用法律错误等情形，吴凯应承担证明该期间其在上班的证据，吴凯要求支付“2012年2月至2012年5月工资”的诉讼请求不应得到支持；3、一、二审判决关于吴凯“被克扣的工资”部分存在认定事实错误等方面的问题，吴凯要求退还“被克扣的工资”的诉讼请求不应得到支持。请求依法再审，公正判决。

被申请人吴凯辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1、关于加班，我方只需要证明有加班的事实即可，一审中举示的相关证据，工资表和考勤表相互印证，能够证明加班的事实。2、关于2012年2月至5月的工资，万恩公司重庆分公司的理由不能成立，该部分证据应当由其举证。3、万恩公司重庆分公司关于克扣工资的理由也不能成立。请求维持原判。

本院再审查明，在一审诉讼中，万恩公司重庆分公司向法院提交了考勤表（2011年9月至12月）4份，考勤表上显示吴凯的“上班”天数与当月日历天数一致，为当月“上班”30天或31天，无“休息”、“请假”内容记载（考勤表记载事项为：上班、休息、请假）。另外，还提交了ERP系统打印考勤表（2011年4月至6月）3份，考勤表上显示吴凯的“出勤天数”为“全勤”（未标明全勤人员的出勤天数标记为3、15、27）。

再审诉讼中，万恩公司重庆分公司申请证人吴颖（与吴凯共事一个月）、董文月（系吴凯前任分公司经理）出庭作证。证人吴颖陈述：关于考勤情况，分公司上班时间为周一到周五，考勤由出纳负责记录和保管，出纳上报的天数和实际出勤天数一致；发工资时为了体现全勤，没有扣除休息日；自己周末没有加班，也没有看到吴凯加班。证人董文月陈述：上班时间为周一至周五，周末也有自己到分公司加班做事的，但不是公司安排的，对周末上班是不计考勤的；考勤表由财务人员记录，考勤记录由财务管；与吴凯共事20天左右，天天上班，周末是否去过不清楚。吴凯对证人关于考勤由财务部门负责的证言予以认可，对证人关于法定休息日是否加班和考勤部分证言不予认可。

本院再审查明的其他事实与原审一致。

本院再审认为，当事人争议的焦点有三个：一是吴凯2011年4月至2012年1月期间休息日加班事实是否成立？二是2012年2月17日后吴凯是否在万恩公司重庆分公司上班？三是万恩公司重庆分公司是否克扣了吴凯工资？

关于2011年4月至2012年1月期间休息日加班问题。首先，万恩公司重庆分公司提供的几份考勤表中并无吴凯休息、请假等内容，体现出吴凯的上班天数与当月日历天数一致，存在加班情形。万恩公司重庆分公司提交的考勤表记载内容与其提交的工资表中载明的出勤情况一致，进一步佐证了加班事实的存在。其次，万恩公司重庆分公司申请证人出庭作证，拟佐证吴凯在万恩公司重庆分公司上班期间不存在加班的事实，但该证人证言并不能充分证明待证事实。且工资表和考勤表属于书证，其证明力大于证人证言。第三、吴凯在移交时已将任职期间的考勤记录进行了移交，考勤表原件应由分公司持有，诉讼中万恩公司重庆分公司并未提交其它几月考勤表佐证其主张。故应认定该期间吴凯休息日加班的事实成立，原审法院对吴凯的相应请求予以支持并无不当。

关于2012年2月17日后的上班问题。万恩公司重庆分公司作为用人单位，有对其职工的上班情况进行考勤的权利和义务，并应承担相应举证责任。诉讼中，万恩公司重庆分公司称吴凯自2012年2月17日起就没在分公司上班，并举示了2012年2月至4月的考勤表进行佐证，即使排除吴凯对其真实性提出的异议，但该考勤表中也并没有关于吴凯请假、旷工或者离职等记录，并且在一审诉讼中万恩公司重庆分公司陈述2012年3月双方劳动关系解除的原因为吴凯严重不称职，亦非擅自离岗或者连续旷工等情形。此外，万恩公司重庆分公司提供的2012年3月、4月的考勤表上的被考勤人没有“吴凯”，在未与吴凯解除或者终止劳动关系的情形下，未对吴凯进行考勤的法律后果应由其自行承担。故应认定吴凯自2012年2月17日后仍在分公司上班。至于吴凯的离职时间，万恩公司重庆分公司未提交充分证据予以证明，原审法院根据吴凯的陈述认定为2012年5月28日并无不当。据此，万恩公司重庆分公司应支付吴凯2012年2月至5月在其工作期间的工资。

关于克扣工资的问题。诉讼中，吴凯提供了加盖有万恩公司重庆分公司财务专用章的收据5份以及工资表等证据，证明相关金额为6696.6元，万恩公司重庆分公司对部分收据载明的事实质疑，但未提供充分证据予以否定，故应认定万恩公司重庆分公司从吴凯工资中扣款的事实成立。对于扣（罚）款事由及其金额确定，万恩公司重庆分公司未举示相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故万恩公司重庆分公司应当退还从吴凯工资中扣除的款项。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第02771号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭洪波

审　判　员　　李兴华

代理审判员　　谭继权

二〇一四年九月二十三日

书　记　员　　牛明君