返还借款应以向借款人实际交付的借款数额为限的案件代理词

【案情简介】

2002年12月25日，奉节县政府与重庆长江三峡路桥有限责任公司（下称三峡路桥公司）签订《奉节夔门长江大桥建设项目合同》，约定奉节长江大桥项目采用BOT方式由三峡路桥公司建设，项目建成后，三峡公司享有大桥26年经营收益权。在该项目向国家开发银行贷款时，国家开发银行表示，其同意贷款，前提是应由重庆交通旅游投资集团有限公司（原名重庆高等级公路建设投资有限公司，下称重庆交旅集团）作为借款人。 2004年8月2日，经重庆市发改委渝发改交[2004]801号文批复，将奉节长江大桥项目业主由三峡路桥公司调整为重庆高峡路桥有限责任公司（重庆交旅集团占股51%，三峡路桥公司占股49%）。

2004年8月26日，根据重庆交旅集团与国家开发银行签订《国家开发银行人民币资金借款合同》（用于公路项目）约定，重庆交旅集团向国家开发银行贷款人民币14000万元用于建设奉节长江大桥项目。贷款从2007年8月31日起至2024年8月31日分期归还。

2004年9月6日，重庆市发改委以渝发改交函[2004]362号文批复，同意重庆交旅集团为奉节长江大桥建设项目法人，取消原重庆高峡路桥有限责任公司项目法人（业主）资格。

2005年9月27日，重庆市发改委以渝发改交[2004]937号文批复，同意三峡路桥公司为奉节长江大桥建设项目法人，取消重庆交旅集团项目法人资格。此后，奉节长江大桥由三峡路桥公司建成。

2005年9月15日，重庆交旅集团与重庆市城市建设投资公司（下称城投公司）、三峡路桥公司签订《奉节长江大桥专项贷款建设资金委托管理协议书》（下称三方协议），约定“……甲方（重庆交旅集团）在国家开发银行重庆分行取得的奉节长江大桥项目14000万元贷款全额委托给乙方（城投公司）。……甲方的责任和义务是：应在签约后三日内，将扣除支付给大桥施工方建设工程款、14000万元贷款的即期利息合计10472万元后的余额（35279966元）一次性划转给乙方。乙方的责任和义务是：……负责按照甲方与国家开发银行重庆分行贷款协议和还款协议，按照国家开发银行重庆分行的还款计划，应在各还款计划期前五个工作日，将应付本金和利息划转到甲方指定帐户。……五、丙方的责任和义务是：……接受乙方监督，按照国家开发银行重庆分行的还款计划，提前十个工作日将应付本金和利息划转到乙方指定帐户。”

三方协议签订后，重庆交旅集团向城投公司指定帐户支付662万元后未再支付余额。

2005年12月30日，城投公司向重庆交旅集团发出解除三方协议的函，以重庆交旅集团未按三方协议签订后三天内将35279966元划入城投公司指定帐户为由，解除了三方协议。重庆交旅集团回函称，请城投公司继续履行合同。

2009年10月12日，重庆交旅集团向重庆市第二中级人民法院起诉，请求解除三方协议，由城投公司、三峡公司连带归向重庆交旅集团实际借支的国家专项贷款15216万元及资金利息。

重庆市第二中级人民法院认为：三方协议有效，重庆交旅集团未按合同约定划转资金，2005年12月30日城投公司向三峡路桥公司及重庆交旅集团提出解除三方协议通知，三方协议自解除通知到达重庆交旅集团之日起已解除。根据三方协议约定是由三峡路桥公司于国家开发银行重庆分行还款期限前十日还款到城投公司，城投公司提前五日还款到重庆交旅集团帐户，三峡路桥公司系奉节长江大桥的业主，是该笔借款的实际用款人，也是三方协议约定的偿还借款本息的终局承担者，基于三方协议已解除，对于三协议协议签订前已投入到奉节长江大桥的建设款及利息，应由三峡路桥公司承担偿还义务。判决一、三峡路桥公司偿还重庆交旅集团在三方协议签订前投入到奉节长江大桥的贷款本金9910万元及利息；二、三峡路桥公司偿还重庆交旅集团在三方协议签订后支付的借款本金662万元及利息，城投公司对662万元本息承担连带清偿责任。

三峡路桥公司不服一审判决，提出上诉。本案二审审理期间，经市政府组织当事人各方达成奉节长江大桥收费经营权回购协议。由奉节县政府指定其下属国有公司宏安公司回购三峡路桥公司所享有奉节长江大桥26年收费经营权，三峡公司对城投公司及交旅集团的有效负债由宏安公司承担，该负债由宏安公司向三峡公司支付大桥收费权转让价款时扣除。回购协议达成后，三峡路桥公司向重庆市高级人民法院撤回上诉。

【代理词】

审判长、审判员：

原告重庆交通旅游投资集团有限公司（以下称交旅集团）与被告重庆市城市建设投资公司（以下称城投公司）、被告重庆长江三峡路桥有限责任公司（以下称三峡公司）借款合同纠纷一案（以下称本案），重庆合纵律师事务所接受三峡公司委托，指派鲁磊、滕言平律师担任其诉讼代理人，根据已查明的事实和法律法规的规定，代理人认为交旅集团请求解除三方签订的《奉节长江大桥专项贷款建设资金委托管理协议书》（以下称资金委托管理协议）、请求三峡公司连带归还向交旅集团方实际借支的国家专项贷款1.52亿元及资金利息、罚息于法无据，法庭应当裁定驳回，理由如下：

本案与三峡公司相关的争议焦点：

1、关于资金委托管理协议性质。

2、资金委托管理协议效力及法院应履行对本案合同性质、效力释明的职责。

3、资金委托管理协议的履行、三峡公司是否构成根本违约。

4、交旅集团是否享有解除资金委托管理协议权利、资金委托管理协议解除的法律后果、交旅集团诉请是否成立。

5、交旅集团以三峡公司为实际受益人，请求三峡公司承担连带归还贷款的责任有无依据。

6、退一步讲，若交旅集团称解除资金委托管理协议不需要政府批准观点成立，则本案交旅集团请求是否过诉讼时效。

针对以上争议焦点，依据庭审中各方提交的证据质证结果及法律规定，代理人特提出如下代理意见：

一、关于资金委托管理协议性质

庭审中，对资金委托管理协议性质有以下三种观点：

观点一：资金委托管理协议性质为借款合同；

观点二：资金委托管理协议性质为债务转移协议；

观点三：资金委托管理协议性质为项目转让协议。

代理人认为资金委托管理协议性质应为项目转让，依据如下：

1、根据合同法第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，资金委托管理协议未约定由三峡公司或城投公司向交旅集团借款1.4亿元资金投入大桥建设，交旅集团也未向三峡公司、城投公司出借资金，不符合借款合同的法定条件，据此，资金委托管理协议性质不是借款合同。

2、交旅集团第一组证据3、《国家开发银行人民币资金借款合同》证明，2004年8月26日交旅集团与国开行签订借款合同约定，由交旅集团向国开行借款1.4亿元用于奉节长江大桥项目建设。庭审中，各方对国开行向交旅集团发放1.4亿元专项贷款后成为该笔贷款的债权人，交旅集团为该笔贷款的债务人事实均无异议。虽然交旅集团、三峡公司、城投公司三方签订的资金委托管理协议第二条约定，交旅集团向国开行所借1.4亿元贷款资金的管理和本息的偿还责任将随委托关系成立从交旅集团转移至三峡公司城投公司，第十三条第一项约定，大桥建设专项资金的偿还由乙方（城投公司）负责。根据合同法第六十四条、第八十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。……债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。由于资金委托管理协议约定交旅集团对国开行所负1.4亿元债务转移至城投公司未经交旅集团的债权人国开行同意，当城投公司未向国开行归还贷款时，其只能依据资金委托管理协议约定承担相应的违约责任，国开行向交旅集团发放1.4亿元贷款所形成的债权债务关系不变，交旅集团对国开行所负的1.4亿元债务不发生转移，因此，根据以上法律规定，资金委托管理协议不构成债务转移，其性质不是债务转移协议。

3、根据资金委托管理协议第一条约定，奉节长江大桥项目业主由甲方（交旅集团）恢复变更为丙方（三峡公司），以及三峡公司证据6、重庆市发改委《关于调整奉节长江大桥项目法人的批复》（渝发改交[2005]937号）证明， 2005年9月27日，重庆市发改委根据三方签订的资金委托管理协议，同意三峡公司为奉节长江大桥项目法人，取消交旅集团为大桥项目法人。以上证据证明，各方履行资金委托管理协议书的法律后果为 —— 奉节长江大桥建设项目由交旅集团转移至三峡公司，而不是交旅集团将其从国开行所贷1.4亿元大桥建设专项贷款转借给城投公司，也非交旅集团对国开行所负1.4亿元贷款的债务转移给城投公司。参照最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”的司法解释，应当认定，资金委托管理协议性质为大桥项目转让协议。

二、资金委托管理协议效力及法院应履行对本案合同性质、效力释明的职责

（一）资金委托管理协议性质被认定为项目转让协议时，该协议有效

如上所述，资金委托管理协议的性质为奉节长江大桥项目转让协议，该协议于2005年9月27日经重庆市发改委渝发改交[2005]937号文批准。根据合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，资金委托管理协议自重庆市发改委批准之日生效。

（二）资金委托管理协议性质被认定为借款协议时，该协议无效

交旅集团不是金融机构，根据国务院第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条、第五条、第二十二条 “本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款……。未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。……设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款”。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔１９９６〕１５号）“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”的规定，交旅集团未经中国人民银行批准，不能从事金融业务，其擅自向三峡公司发放贷款属于非法行为，当资金委托管理协议性质被认定为借款协议时，该协议无效。

（三）无论资金委托管理协议性质被认定为项目转让还是借款协议，法院均应当依法释明，告知交旅集团变更诉请，并重新指定举证期限

本案交旅集团是以资金委托管理协议性质为借款，且该协议有效起诉。若法院根据案件事实认定资金委托管理协议性质为项目转让协议，该协议有效，但与交旅集团认定资金委托管理协议性质不同；若法院认定资金委托管理协议性质为借款协议，根据国务院第247号令以及最高人民法院法复（1996）15号《批复》规定，该协议无效，则与交旅集团主张资金委托管理协议有效不同。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”之规定，法院应当履行依法向交旅集团释明的职责，并告知交旅集团可以变更诉请，若交旅集团变更诉请，法院应当重新指定不少于30天举证期限；若交旅集团经法院释明后仍不变更诉请，法院应根据已查明的事实，依法驳回交旅集团起诉。

三、资金委托管理协议的履行、三峡公司是否构成根本违约

（一）资金委托管理协议约定

根据资金委托管理协议第一条、第二条、第三条第一项约定，奉节长江大桥项目业主由交旅集团变更为三峡公司；交旅集团应向奉节长江大桥投资1.4亿元，交旅集团在扣除以下三项（费用）后的资金余额一次性划转给城投公司，该三项费用为：（1）交旅集团直接支付给奉节长江大桥施工方的大桥建设专款和工程相关款项89124908元；（2）扣除重庆高峡路桥有限责任公司用自有资金支付的大桥建设专款9984213.21元；（3）14000万元贷款的即期应付利息5610912.90元，以上合计扣除金额104720034.11元，最终金额以实际结算为准。根据约定，交旅集团应当在签订资金委托管理协议签订后三日内（即2005年9月18日）将扣除以上三项投资后约3600万元资金划入城投公司或城投公司指定帐户。

（二）各方履行资金委托管理协议情况

1、三峡公司履行资金委托管理协议义务情况

三峡公司证据6《关于调整奉节长江大桥项目法人的批复》、证据9《关于奉节夔门长江大桥试行收取车辆通行费的批复》、证据17《奉节夔门长江大桥收费公路权益转让补充合同》证明，2005年9月27日经重庆市发改委批准，三峡公司受让奉节长江大桥项目，成为项目法人；2006年6月30日，三峡公司将奉节长江大桥建成；2006年7月1日奉节长江大桥试运行收费，2009年9月15日根据市政府要求，奉节长江大桥停止收费。以上事实证明，三峡公司受让奉节长江大桥建设项目后，已完成奉节长江大桥建设义务。

2、交旅集团履行资金委托管理协议情况及交旅集团实际投入大桥资金金额的认定

（1）经审理查明，交旅集团未按资金委托管理协议约定将3600万元划给城投公司，因此，交旅集团投入大桥建设资金本金及利息应当以交旅集团实际投入资金金额为准。

（2）三峡公司证据11、《约定三峡公司向城投公司归还大桥投资本金、利息计算汇总表》证明，交旅集团实际投入奉节长江大桥建设资金本息为1.25亿元，其构成为：

A、交旅集团实际投入大桥资金本金9407万元（其中直接支付施工方工程款8744万元，交旅集团受城投委托划转至长江大桥建设资金662万元）；

B、交旅集团实际投入奉节长江大桥9407万元按资金委托管理协议约定计算的利息3115万元。

C、以上资金本息共计12522余万元。

（3）以下1166万元资金不应计入交旅集团实际投入大桥建设资金。

一是交旅集团代扣施工单位税款168万元，该款交旅集团未提供其已向税务机关支付资金的划款凭证，该168万元不应计入交旅集团投资；二是高峡公司投入长江大桥的建设资金998万元，该笔款项非交旅集团投入，也不应计入交旅集团投资。

根据以上事实表明，按照资金委托管理协议约定，交旅集团应向长江大桥投资本金1.4亿元，交旅集团实际投入奉节长江大桥资金9407万元，少投资4593余万元，其履行资金委托管理协议不符合约定。

（三）三峡公司是否构成根本违约

1、交旅集团诉请解除资金委托管理协议的第一条理由为“两被告未按合同约定还款、迟延履行”理由与事实不符，不成立，依据如下：

（1）资金委托管理协议约定交旅集团应投入大桥建设资金总额为1.4亿元，交旅集团实际投资9407万元，少投资4593余万元，履行资金委托管理协议书不符合约定。

（2）三峡公司证据11《约定三峡公司向城投归还大桥投资本金、利息计算汇总表》证明，按照资金委托管理协议约定，三峡公司向城投公司支付大桥项目转让款应以交旅集团实际投入奉节长江大桥建设资金计算，其具体支付时间和支付金额为：

l 自资金委托管理协议书签订之日起到2006年6月30日大桥试收费前，三峡公司应支付城投公司大桥转让款到期利息8,617,721.04元；

l 按交旅集团实际投资9407万元计算，截至2009年9月14日交旅集团起诉：三峡公司应向城投公司支付大桥转让款本息31,155,789.76元。

（3）三峡公司未向城投公司支付项目转让价款、是行使履行抗辩、法定抵销权行为，不构成违约，依据为：

l 城投公司未按资金委托管理协议书约定向三峡公司划转投资款4593万元违约在前，根据合同法第67条规定，三峡公司在城投公司少划转投资4593万元内，有权拒绝按资金委托管理协议书约定还款，因此，三峡公司在2006年6月30日试收费前未支付861万元利息属于行使履行抗辩行为，不构成延期付款。

l 交旅集团未足额投资，导致城投公司少划转4593万元，造成奉节长江大桥逾期233天建成，由此造成三峡公司向施工单位赔偿损失、减少233天大桥收费损失、应支付商业银行、工商贷款利差等损失共计13,471,965.8元（该损失见三峡公司反诉状及证据）。

l 若交旅集团认为因城投公司未按资金委托管理协议约定向国开行归还贷款本息，三峡公司应承担连带归还责任的理由成立，则交旅集团修路直接占用和造成三峡公司不能开发的土地共224.39亩，造成三峡公司土地经济损失9860万元，根据合同法第九十九条规定，三峡公司有权在交旅集团所欠9860万元土地价款范围内行使抵销权（见三峡公司证据10、证据25）。

以上事实证明，三峡拒绝向城投公司支付项目转让价款是行使履行抗辩、法定抵销权行为，不构成违约，交旅集团以“两被告未按合同约定还款、迟延履行”为由，请求解除资金委托管理协议于法无据，不成立。

2、交旅集团诉请解除资金委托管理协议的第二条理由为，“三峡公司未征得交旅集团同意情况下，已将大桥整体权益转让给了第三方，使交旅集团巨额债权处于不确定的危险之中，从而形成根本违约，与事实不符，请求不成立，依据为：

（1）三峡公司证据14至证据16证明，三峡公司转让奉节长江大桥经营权的依据为国务院《逐步有序取消政府还贷二级公路收费实施方案的通知》（国办法[2009]10号）、奉节县政府《关于回购夔门奉节长江公路大桥的函》（奉节府函[2009]74号）、奉节县交通局《关于配合做好取消二级以下公路收费的函》（奉节交通函[2009]4号）文件的规定，奉节长江大桥收费权转让行为是重庆市政府根据国务院2009年内取消二级公路收费要求，指定奉节县政府回购大桥收费权的政府行为，不是三峡公司擅自转让。

（2）三峡公司证据13《关于组建重庆交通旅游投资集团有限公司的批复》（渝府〔2006〕193号）证明，交旅集团为国有独资企业，根据《企业国有资产法》第四条、第五条、第十一条规定，交旅集团的法定出资人为重庆市人民政府。又据《企业国有资产法》第三十条、《公司法》第六十七规定，国有独资公司的重大事项由出资人决定，不是由国有独资公司决定。重庆市政府作为交旅集团的唯一出资人，按照国务院办公厅国办发[2009]10号文件关于逐步取消政府还贷二级公路收费的《通知》要求，批准三峡公司将奉节长江大桥收费经营权转让给奉节县政府指定的宏安公司，勿须征得交旅集团同意。

（3）三峡公司证据22、由城投公司出具的《关于市政府召开协商会的情况说明》、以及证人王双庆、证人曾凡宇的证言证明，在奉节长江大桥收费权转让前，重庆市政府廖秘书长按照黄奇帆市长指示，于2009年9月11日、2009年12月11日召集交旅集团、城投公司、奉节县政府、三峡公司召开了奉节长江大桥收费权转让协调会，交旅集团在奉节长江大桥收费权转让前已知道转让收费权的事实。

（4）三峡公司证据17《奉节夔门奉节长江大桥收费公司权益转让补充合同》、证据18重庆市政府《关于调整奉节长江大桥收费性质和收费主体的批复》（渝府[2008]218号）证明，2008年11月26日，经重庆市政府批准，由奉节县政府回购奉节长江大桥收费权，回购大桥资金来源于政府贷款，收费性质由经营性收费调整为政府还贷性收费，收费主体由三峡公司调整为奉节县宏安投资有限公司（以下称宏安公司）。2009年9月12日，奉节县政府根据重庆市政府指示，指定其下属国有公司即宏安公司与三峡公司签订奉节长江大桥收费经营权转让协议，并在该协议第二条、第三条确定，三峡公司对城投公司及交旅集团的有效负债由宏安公司承担，该负债由宏安公司向三峡公司支付大桥收费权转让价款时扣除，国有资产已得到有效保护，不存在交旅集团所称巨额债权悬空的事实。

以上事实证明，三峡公司向宏安公司转让大桥收费权是执行国务院及重庆市政府指示的合法行为，不构成根本违约，对交旅集团在长江大桥的实际投资形成的有效债权，奉节县政府根据市政府指示，转由国有企业奉节县宏安投资有限公司负责清偿，该债权额由宏安公司在向三峡公司支付大桥收费权转让价款时予以扣除，国有资产已得到有效保护，交旅集团以“三峡公司未征得交旅集团同意情况下，已将大桥整体权益转让给了第三方，使交旅集团巨额债权处于不确定的危险之中，从而形成根本违约”为由，请求解除资金委托管理协议的理由无事实依据及法律依据、该解除资金委托管理协议的请求不成立。

四、交旅集团是否享有解除资金委托管理协议权利、资金委托管理协议解除的法律后果、交旅集团诉请是否成立

（一）交旅集团不享有单方解除资金委托管理协议的权利

1、程序上，交旅集团提起请求解除资金委托管理协议书的民事诉讼，超越了本案管辖范围

代理人认为，解除资金委托管理协议实质上将导致奉节长江大桥项目法人变更。三峡公司证据6证明，（1）奉节长江大桥项目法人由交旅集团变更为三峡公司的依据为重庆市发改委“渝发改交[2005]937号《批复》，（2）大桥项目业主变更属于行政审批权管辖范围，不属于民事审判权管辖范围。因此，交旅集团在本案中请求解除资金委托管理协议事实上是以民事审判方式撤销了重庆市发改委渝发改交[2005]937号《批复》的行政许可，该项请求超越了本案民事诉讼管辖权范围，鉴于此，对交旅集团解除资金委托管理协议书请求本案不应审理。

2、实体上，交旅集团请求解除资金委托管理协议不符合约定和法律规定

（1）交旅集团请求解除资金委托管理协议不符合约定，请求不成立

经法庭询问，交旅集团确认其行使的是约定解除权。

根据资金委托管理协议第十五条约定，奉节长江大桥收费后，若三峡公司不能按期还款，也必须在2010年12月31日之后，由城投公司通过处置大桥收费权偿债方式解决，不能由交旅集团通过解除资金委托管理协议方式处置。本案交旅集团以城投公司、三峡公司迟延付款、擅自转让大桥收费权为由，于2009年10月12日向法院起诉，请求解除资金委托管理协议不符合约定，其请求解除托管协议的诉请因而不成立，法院应当裁定驳回。

（2）根据法律规定，未经重庆市政府批准，交旅集团单方解除资金委托管理协议无效

根据三峡公司证据一《奉节夔门奉节长江大桥建设项目合同》约定，奉节长江大桥为BOT建设模式，大桥所有权归奉节县政府，大桥项目业主享有大桥26年的经营收费权，因此，解除资金委托管理协议将导致奉节长江大桥业主变更及收费经营权转让。根据《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，《公路法》第二条：“本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。第五十九条、符合国务院交通主管部门规定的技术等级和规模的下列公路，可以依法收取车辆通行费：（一）由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路……”，第六十一条：“本法第五十九条第一款第一项规定的公路中的国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案”的规定，未经重庆市政府批准，任何一方当事人无权单方解除资金委托管理协议并变更奉节长江大桥收费主体。本案交旅集团未经重庆市政府批准，其单方解除资金委托管理协议无效。

（二）资金委托管理协议解除的法律后果

1、三峡公司根据资金委托管理协议取得的财产界定

根据资金委托管理协议第一条及三峡公司证据6、《关于调整奉节长江大桥项目法人的批复》渝发改交[2005]937号，城投公司证据2至证据7（城投公司委托交旅集团向三峡公司支付资金的三份支付委托书、141.8万元收据二张、521万元进帐单一张）证明，三峡公司依据资金委托管理协议约定从交旅集团取得的财产为奉节长江大桥项目（即奉节长江大桥项目法人由交旅集团变更为三峡公司）；从城投公司取得的财产为城投公司委托交旅集团支付的662万元大桥建设资金。

2、资金委托管理协议解除的法律后果

根据合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。代理人认为，若资金委托管理协议经行政机关批准解除，则协议解除的法律后果为：各方因合同取得的财产应当予以返还、恢复至订立资金委托管理协议签订前状态，即：

（1）三峡公司应将取得的长江大桥项目扣除其新增建筑的价值部分后，返还给交旅集团。

（2）三峡公司应向城投公司返还取得的662万元大桥建设资金。

3、交旅集团请求三峡公司连带归还向交旅集团实际借支的国家专项贷款1.52亿元及资金利息、罚息是否成立

（1）三峡公司证据11证明，交旅集团实际向大桥投资额为 125,227,074.4元（其中本金94071,284.62 元，利息为31,155,789.76元），不是152160845.61元。

（2）交旅集团请求两被告向其归还借款本息无法律依据

如上所述，交旅集团依据资金委托管理协议向三峡公司履行的义务为：通过市发改委批准将大桥项目业主由交旅集团变更为三峡公司，交旅集团主张解除资金委托管理协议书，对三峡公司而言，交旅集团只能针对其已向三峡公司履行的义务部分请求恢复原状，即：只能向重庆市发改委申请，要求将大桥项目业主由三峡公司恢复至交旅集团，而不能要求三峡公司归还大桥建设投资。况且，根据资金委托管理协议第七条、第十三条第一项约定，负责归还交旅集团大桥投资款的义务人和保证人是城投公司，三峡公司无归还交旅集团投资的约定、法定义务，因此，交旅集团要求三峡公司连带归还1.52亿元贷款本息、罚息的诉请无合同依据，法院应当裁定驳回。

五、交旅集团以三峡公司为实际受益人，请求三峡公司承担连带归还贷款的责任有无依据

（一）三峡公司是否为奉节长江大桥实际受益人，实际受益人是否应当承担由合同相对性范围之外的法律责任

1、交旅集团称，三峡公司是奉节长江大桥业主，为奉节长江大桥经营的实际受益人，应承担连带归还国开行贷款的责任观点错误。

交旅集团请求城投公司、三峡公司连带归还的1.52亿元贷款本息的理由为，其已将从国开行所贷1.4亿元资金投入奉节长江大桥建设。假设交旅集团关于实际受益人应承担权利义务的观点成立，由于涉案1.4亿元贷款系国开行发放给交旅集团，而国开行通过向交旅集团发放贷款从中已获取利息，因此，奉节长江大桥贷款的实际受益人应是国家开发银行而不是交旅集团，由于交旅集团不是1.4亿元贷款的实际贷款人，在本案中对三峡公司不享有诉权。同理，三峡公司证据18、重庆市政府渝府[2008]218号《关于调整奉节长江大桥收费性质和收费主体的批复》证明，经重庆市政府批准，奉节长江大桥特许经营权已被奉节县政府回购，收费主体已由三峡公司变更为宏安公司，因此宏安公司才是奉节长江大桥业主和实际受益人，按照交旅集团所称奉节长江大桥权利义务应由实际受益人承担的观点，本案应由实际贷款人国开行为原告、以奉节长江大桥现业主宏安公司为被告起诉，交旅集团与城投公司、三峡公司作为本案原、被告均不适格，反过来证明交旅集团所称奉节长江大桥权利义务应由实际受益人承担的观点突破了合同相对性，该观点错误，没有法律依据。

2、实际受益人是否应当承担合同相对性范围之外的法律责任

根据民法通则第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”，合同法第六十条、第六十五条 “当事人应当按照约定全面履行自己的义务……当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”规定，根据合同的相对性原则，承担合同债务的主体只能是合同当事人和法律规定的债务人，债务人承担债务的依据及范围只能由合同约定和法律规定。如果实际受益人为合同当事人，则承担合同当事人的责任；若该实际受益人不是合同当事人，则不承担由合同当事人应承担的责任。鉴于此，实际受益人不应承担合同相对性范围之外的责任，交旅集团称三峡公司为实际受益人，应与城投公司连带承担归还国家专项贷款本息的责任既无合同约定，也无法律依据。

六、退一步讲，若交旅集团称解除资金委托管理协议不需要政府批准观点成立，则本案已过时效，法庭也应驳回交旅集团诉请

（一）资金委托管理协议已于2005年12月30日被城投公司解除

1、三峡公司证据7、渝城投公司函[2005]287号《关于解除《奉节长江大桥专项贷款建设资金委托管理协议书》的函》；证据8、《关于解除《奉节长江大桥专项贷款建设资金委托管理协议书》有关事宜的复函》（渝高投函[2006]3号）证明，由于交旅集团未按资金委托管理协议约定足额向城投公司划转大桥建设资金，城投公司于2005年12月30日分别向交旅集团和三峡公司送达了《解除资金委托管理协议》通知，交旅集团和三峡公司均于2006年1月收到，庭审中，原、被告各方对此不持异议。

2、交旅集团、三峡公司收到城投公司解除资金委托管理协议书的函后，未向法院提起请求确认城投公司解除行为无效的诉讼，根据合同法第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，资金委托管理协议已于2006年1月交旅集团和三峡公司收到城投公司送达的《关于解除《奉节长江大桥专项贷款建设资金委托管理协议书》的函》之日解除。

（二）交旅集团请求三峡公司返还财产已过诉讼时效，法院应当判决驳回交旅集团诉讼请求

1、如上所述，资金委托管理协议已于2006年1月解除。

2、资金委托管理协议解除后，两被告依据资金委托管理协议从交旅集团取得财产即构成不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第153条：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求”之规定，交旅集团应于2006年1月收到城投公司解除资金委托管理协议通知之日起两年内（即在2008年1月前）向两被告主张返还不当得利，而交旅集团于2009年10月12日才起诉两被告，无论交旅集团本案诉请是否错误，均已超过两年诉讼时效，法院应当判决驳回交旅集团诉请。

综上所述，本案三方签订的资金委托管理协议性质为项目转让协议，交旅集团认定为借款合同性质错误，法院应当依法予以释明，并重新指定举证期限。资金委托管理协议的履行过程中，三峡公司不构成违约和根本违约，交旅集团无权解除资金委托管理协议，其请求解除资金委托管理协议诉请不成立，交旅集团以三峡公司为实际受益人，请求三峡公司承担连带归还贷款的责任无法律依据，退一步讲，若交旅集团称解除资金委托管理协议不需要政府批准的理由成立，则本案已过时效，法院也应驳回交旅集团诉请。希望法院根据本案查明的事实，依法、公正判决。

以上意见请合议庭予以采纳。

重庆长江三峡路桥有限责任公司代理人：鲁磊/滕言平

2010年7月19日