政府民事合同法律风险防控分析

一、政府民事合同 
　　随着政府职能的转变和法治政府建设的不断深入，政府及其所属部门、企业签订的大量民事合同都有制度化、规范化的要求，对此类合同有效管理和法律风险的规避是政府部门法律工作者及其法律顾问最主要的任务。政府民事合同的签订主体指涉及政府审计部门审计、由政府财政部门拨付款项的单位，包括政府机关、事业单位、国有企业、集体企业等。这些单位签订的民事合同既有民事合同的基本特性，遵照民法之基本原则如主体平等、意思自治、诚实信用之法理，又在某些方面有其特殊性，如需要进行招标采购程序、需要审查备案等。 
　　按照合同动态发展与演进，政府民事合同可分解为先合同事务阶段、缔约阶段、合同履行阶段、后合同事务阶段。对上述全程合同阶段进行管理，对每一个独立的市场主体而言，都是必要的，事实上许多大型企事业单位都建有完善的合同管理体系。政府民事合同风险防控既立足于对四个阶段合同相关要素、内容的审核，又提出了一些特殊要求，举一个简单的例子。在笔者作为政府法律顾问参与审查的数百个合同文本中，给出意见最多的一条是："建议就合同价款、支付问题与审计、财政部门沟通，以免产生纠纷。"提出这样的意见，事实上已经超出了合同文本本身的审查，而涉及到政府相关部门的沟通与协调，这在一般的企业或个人签订履行合同中是不会出现这样的情况的。 
　　二、政府民事合同基本条款及风险分析 
　　一般而言，民事合同遵循意思自治原则，有很大的随意性，并且司法机关在效力认定方面遵循审慎原则，不轻易认定合同无效，即使有某些条款疏漏也是允许当事人进行补正。因此合同的基本条款在立法上也是比较宽容，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定："当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"从该条的规定来看，一份合同是否成立，在法律上已经简略到只需要 "确定当事人名称或者姓名、标的和数量"，可见立法思想的宽容。 
　　本文中合同基本条款则是从尽可能减少争议的角度上进行讨论的，它更接近于合同标准条款，总的来说应该包含以下条款： 
　　（一）当事人条款 
　　任何一份合同都应当有确定的当事人名称或者姓名，从风险角度来看则需要在确定的基础上进一步审查当事人是否适格。政府民事合同，一般对此问题更为敏感，特别是一些需要进行招投标的项目，为了避免产生纠纷，一般在合同审查时会要求提供对方当事人资质文件或者招投标文件。 
　　（二）各方义务条款 
　　此条款是合同的核心部分，其主要内容应当包括：合同当事人主要义务的具体内容、合同履行时间、合同履行的质量标准、运输条款，包括运输安排与运费负担等等。本条款与社会生活联系密切，往往任何两份合同都不尽相同。从风险角度来看，审查的主要是条款内容是否明确，考虑是否周全。 
　　（三）合同有效期条款 
　　从风险角度来看，约定合同的有效期有利于督促当事人及时、全面地履行合同，并且有利于计算违约责任的承担。 
　　（四）价格及支付条件条款 
　　价格条款也是合同的核心条款，特别是买卖合同中，支付价款是买方最主要的责任，因此从风险角度来看，对于价款的约定特别是税费的负担问题，一直是政府合同审查的最重要的着眼点。 
　　（五）陈述与保证条款 
　　本条款作为各方义务条款的补充条款，主要是对履行合同相关的或者对对方当事人看重的内容进一步陈述与保证，以此作为将来判断当事人是否违约的依据。 
　　（六）违约情形及责任承担条款 
　　本条款同样为标准合同最基本的组成部分，在约定了合同各方当事人权利义务后，由于市场行为中存在种种不确定因素，很可能会产生合同不能履行的情形。当事人对违约情形进行约定，如是根本违约还是一般违约等，同时约定各种情形下违约责任如何承担，责任是否有限制、免责情形。从风险角度来看，本条款的重要性甚至凌驾于价格条款，由于违约情形的出现大多会导致非违约方的损失，如何保障当事人的损失得到弥补，利益得到保障，需要在审查时权衡各方权利义务是否均衡，己方及相对方的违约成本是否得到控制。 
　　（七）合同争议解决条款 
　　合同在履行过程中，由于合同不可能制定得尽善尽美，争议的产生在大多时候是不可避免的，因此有必要约定争议解决条款，在争议出现时有依据，当争议无法解决时通过仲裁或者诉讼程序予以解决。从风险防范角度考虑，由于在现实生活中，大多选择有利于己方的诉讼管辖地，甚至有出现管辖权争夺的现象，合同审查着眼点在于管辖权的约定以及避免出现"或裁或审"条款。 
　　二、政府常见民事合同的风险防范 
　　（一）房屋租赁合同风险防范 
　　在审查的政府房屋租赁合同过程中，如果政府方面作为出租方，在合同文本中需要注意第一，房屋座落要写明具体地址、楼号、单元号、房号等细节；第二，是要明确面积。这是确定租金标准的依据；第三，租赁期限。根据法律规定，房屋租赁期限超过20年的部分无效。第四，解除权的规定。详细约定可以减少恶意拖欠租金、随意装修、转租等情形发生，这个也可以在补充条款中约定，不得擅自改变租赁物用途、不得影响出租方正常的工作、学习秩序，否则有单方解除权；第五，租金支付条款。约定租金一般的不得低于政府业务主管部门确定的标准，缴纳期限要具体，不要采用按月交付、或者按季度交付等模糊用语，因为这不利于确定缴纳时间，另外租赁期限内是否对租金调整应予以明确；第六，物业费、房屋租赁税等要约定，这样可以减少争议；第七，如果采用格式文本，则对没有约定空白处，应当划掉。 
　　值得注意的是，还有一种房屋租赁合同，政府部门是以承租方的形式出现的，这类合同的审查则需要注意保护承租人的利益，可以作一些利于承租人的规定，比如在合同中约定承租方有直接转租的权利，增加关于承租方提起终止租赁需承担的违约责任等等。 
　　（二）采购合同风险防范 
　　对于采购合同，在审查过程中应当注意以下方面：第一，要注意采购是否进行了招投标程序。一般政府部门办公用品由于规模大、种类多，往往由数公司联合竞标，对这些公司的资质审查往往要特别注意。第二，合同价款及支付条款。应当明确约定价款的组成，对某些费用，如运输费用、安装、调试费用等等应当约定由出卖人承担。此外，合同价款一般按比例支付，并预留部分作为质保金。第三，质保、售后服务条款。采购合同特别需要明确质保、售后服务方面的条款，一般需要将质保合同作为主合同附件。第四，验收标准及程序。在产品交付验收过程是容易产生纠纷的环节，在合同中应当特别注意明确产品的包装、质量标准、验收流程等，这些方面与违约责任承担密切相关。 
　　（三）装饰、装修修缮工程（包工包料）承包合同风险防范 
　　在审查此类合同要注意以下方面：第一，要注意承包方主体的要求，对于修缮工程来说，承包方应当具备相应资质，对于普通的室内装饰装潢，可以没有强制性资质要求，但应当对其具有法人资格、经营范围、施工条件、资信能力及担责能力等方面进行审查；第二，为减少工程纠纷应明确工程内容及价款或以预算单、工程量清单等方式明确，另外最好明确价款的组成部分或计算方式，例如，是综合计价还是劳务费加材料费等。若为一次性包死价格，事前应经审计部门进行预算审计；第三，对包工包料的，应当对材料标准做出规定，如果缺乏相应国家标准、行业标准，建议双方确定一个具有可操作性、便于检验的工程标准，比如可概括为"按发包方要求一次性验收合格"；第四，对材料质量等的约定。实践中由于材料的质量及使用产生问题非常多，不合格的材料一旦使用，带来的环保问题、返工问题、材料浪费问题，延误工期问题等比比皆是。因此建议对承包方采购的材料的合格证、强制认证证明、现场抽检检验证明等资料，由发包方检查并备案。第五，对违约责任的约定，应当详细约定可能造成工程停工的各种情形，详细约定违约责任的承担方式及违约金的支付比例。