关于何x斌不涉嫌合同诈骗的法律意见书

关于何x斌不涉嫌合同诈骗的法律意见书

致重庆市渝x区检察院：

　　根据《律师法》和《刑事诉讼法》的规定，重庆合纵律师事务所接受犯罪嫌疑人何x斌亲属的委托，指派张宰宇、金贵仁律师担任何x斌涉嫌合同诈骗案审查起诉阶段的辩护人，根据国家法律法规的规定，现辩护人发表以下律师意见，望贵院予以采纳。

　　一、嫌疑人何x斌主观上没有合同诈骗的故意

　　按照《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒事实真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。也就是说犯罪嫌疑人主观上要有非法占有的目的，但是在本案中，犯罪嫌疑人何x斌没有非法占有的目的：

1.按照2011年5月24日嫌疑人何x斌与赵x静、刘x飞签订的《债权出让协议》，华x峡建司应收取438万款项，何x斌在实际收到338万后，要求华x峡建司财会人员在财务报表中做了明细帐，而不是落入了个人腰包。

2.犯罪嫌疑人何x斌在收到转让款后一部分用于归还华x峡建司的欠款，另一部分用在公司的业务开展上面，并没有将款项挥霍，没有非法占有目的。

3.华x峡建司于2011年6月4日通知各债务人向赵x静、刘x飞履行债权转让协议。

4. 何x斌与赵x静、刘x飞在《债权出让协议》第9条明确约定，如果转让债权不成，华x峡建司退还对方438万元转让费，并且2011年6月4日华x峡建司还特别告知了赵x静、刘x飞，赵x静在《特别告知》上签收。

5.在变更执行人主体时，何x斌积极参加了重庆市第x中级人民法院和重庆市高院的听证会。

⒍法院裁定不能变更执行人后，何x斌与赵x静、刘x飞就退款事宜进行了多次协商，只是由于还款方式出现分歧才没有达成一致。

7.在被公安机关采取强制措施后，何x斌多次通过看守所民警书信向亲属传达替他还钱的意思表示，也说明其主观上没有非法占有的目的。

　　二、犯罪嫌疑人何x斌没有实施虚构事实或者隐瞒事实真相等欺骗手段行为。

　　犯罪嫌疑人何x斌没有实施欺骗行为，在犯罪的客观方面不符合合同诈骗罪的构成要件。

　　其一、嫌疑人何x斌没有虚构事实，转让的债权是真实的，《债权转让协议》合法有效。

1.华x峡建司享有涉案《债权转让协议》中债权的所有权。

　　重庆市高级人民法院(2009)渝高法民终字第5x6号民事判决书和(2011)渝高法民终字第02xx9号民事判决书均明确认定：涉案《债权转让协议书》中的债权属于华x峡建司，邹x华只是根据内部承包合同对华x峡建司享有债权请求权，因此华x峡建司对转让债权享有所有权是毋庸置疑的事情。

2.《债权转让协议》合法有效。

2011年5月24日华x峡建司与刘x飞、赵x静签订的《债权转让协议》是双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，是合法有效的。

　　重庆市第x中级人民法院法院魏x全、孙x新的证人证言所述 “口头告知”或者“电话通知”不是法院有效送达的方式，因此即使存在“口头告知”或者“电话通知”的情形，由于财产保全裁定没有有效送达给华x峡建司，该裁定书对华x峡建司不发生法律效力。

　　《债权转让协议》的本质就是一个债权的买卖协议，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定，被查封的债权是可以对外转让的。因此即使该裁定书发生效力，由于法律对“查封的债权是否可以转让”没有作出禁止性规定，故转让债权被司法查封的法律后果是该转让债权的处分权受到限制，但所有权并不发生变化，因此《债权转让协议》是合法有效的。

　　其二、嫌疑人何x斌没有隐瞒事实真相

1.嫌疑人何x斌并不知晓涉案《债权转让协议》中的债权被查封。

　　最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第1条规定：“人民法院查封扣押冻结被执行人的动产、不动产以及其它财产，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。” 第32条规定：“财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定。”

　　从以上规定我们可以清楚地看到，法院财产保全的裁定书必须要送达给当事人才发生法律效力，根据《民事诉讼法》第78条至84条的规定，法院送达的方式只有六种：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达。

　　而在邹x华诉华x峡建司项目内部承包合同纠纷一案中，虽然邹x华申请了财产保全，重庆市第x中级人民法院制作了(2011)渝x中法民保字第x号财产保全裁定书，但是该财产保全裁定书并没有按上述六种方式之一送达给华x峡建司和何x斌，故不能认定嫌疑人何x斌知晓涉案《债权转让协议》中的债权被查封。

2.嫌疑人何x斌已经告知赵x静、刘x飞转让债权风险事宜。

　　在2011年5月24日双方签订《债权转让协议》时，鉴于邹x华诉华x峡建司项目内部承包合同纠纷案重庆市第三中级人民法院正在审理过程中，邹x华其中的一项请求为：请求确认延x红公司、平x辰公司、九x纲公司应支付给华x峡建司的800万元工程款项属于邹x华所有，当时判决书还没有出来，对于转让债权的所有权归属带有不确定性，因此双方还在《转让协议》中做了特别约定(具体见转让协议第九条)，明确告知转让债权可能存在转让不能的风险。何x斌还在2011年6月4日又书面告知赵x静、刘x飞。

　　以上事实，有2011年11月28日赵x静在渝x区经侦支队的讯问笔录、债权转让协议书第九条特别约定、6月4日《特别告知》以及经侦支队对渝x区王x平的讯问笔录、重庆市高级人民法院(2011)渝高法民终字第02xx9号民事判决书等证据为证，故何x斌不存在隐瞒事实真相的情形。

3.《债权转让协议》签订后，华x峡建司积极履行转让义务。

　　《债权转让协议》签订后，华x峡建司积极履行协议约定义务，向各债务人发出了债权转让通知书，刘x飞、赵x静也向执行法院申请了变更执行人，何x斌还参加了法院的听证会，只是由于法院裁定不同意变更执行主体。

　　综上所述，嫌疑人何x斌主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实或者隐瞒事实真相等诈骗行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。X中院财产保全裁定书没有有效送达给华x峡建司，对华x峡建司不产生法律效力，x中院工作人员魏x全、孙x新由于工作失误和违反法定程序所产生的法律后果不应该由何x斌来承担。即使何x斌知道转让债权被查封的事实，由于法律对“查封的债权是否可以转让”没有作出禁止性规定，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定，被查封的债权是可以对外转让的。双方的纠纷属于民事纠纷，只是一个债权转让协议签订后履行不能的问题，不是经济犯罪，敬请贵院不提起公诉为感。

　　以上意见，望贵院予以采纳为感。

　　此致

辩护人：张宰宇、金贵仁  重庆合纵律师事务所律师

     2012年11月12日