重庆神龙峡旅游开发有限公司与哈尔滨银行股份有限公司重庆分行债权人代位权纠纷案
时间：2018-06-01 13:44发布：重庆合纵律师事务所
重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终479号
上诉人（原审被告）：重庆神龙峡旅游开发有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：吴涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄南贲，重庆金状律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨才静，重庆金状律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市。
负责人：郭旭东，该分行行长。
委托诉讼代理人：鲁磊，重庆合纵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕言平，重庆合纵律师事务所律师。
原审第三人：重庆铭嘉实业有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：王代行，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张立，重庆万友律师事务所律师。
上诉人重庆神龙峡旅游开发有限公司（以下简称神龙峡公司）因与被上诉人哈尔滨银行股份有限公司重庆分行（以下简称哈尔滨银行）、原审第三人重庆铭嘉实业有限公司（以下简称铭嘉公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院(2016)渝03民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人神龙峡公司的委托诉讼代理人黄南贲、杨才静，被上诉人哈尔滨银行的委托诉讼代理人鲁磊、滕言平，原审第三人铭嘉公司的委托诉讼代理人张立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神龙峡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回哈尔滨银行的诉讼请求；2.上诉费由哈尔滨银行承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。神龙峡公司与案外人重庆市能源投资集团物资有限公司实现担保物权一案已经进入执行程序，神龙峡公司名下107亩土地的土地使用权及该地上的房屋所有权正在进行拍卖，拍卖后神龙峡公司必将替铭嘉公司向重庆市能源投资集团物资有限公司偿还6000余万元债务。一审庭审时，神龙峡公司已经举示《重庆市房地产抵押合同》、重庆市南川区人民法院作出的（2014）南川法民特字第00005号《民事裁定书》、《拍卖流标报告》等证据证明前述事实。因此，基于上述事实，铭嘉公司和神龙峡公司的互负债务将相互抵销，由于债务抵销的金额不明确，导致铭嘉公司和神龙峡公司之间的债权债务尚不明确，本案应当中止审理，待相关的实现担保物权一案执行终结后再进行审理。一审中，神龙峡公司以其与铭嘉公司的债权债务不明确为由，申请一审法院中止审理本案，一审法院收到中止审理申请后未予审查，也未将是否中止审理的决定告知神龙峡公司，因此一审程序严重违法，应当发回重审。2.一审法院关于铭嘉公司对神龙峡公司享有债权6157.2352万元的事实认定错误，应予改判。神龙峡公司于2014年12月12日向重庆市第五中级人民法院提交《执行异议书》时，铭嘉公司的确对神龙峡公司享有6157.2352万元债权，但之后神龙峡公司代铭嘉公司承担了6000余万元债务，因此神龙峡公司即享有了对铭嘉公司相应的债权，该债权与铭嘉公司对神龙峡公司享有的债权进行冲抵后，铭嘉公司就不再享有对神龙峡公司的债权。3.哈尔滨银行是否对铭嘉公司享有债权尚未确定，铭嘉公司是作为连带清偿责任人之一对哈尔滨银行负有债务，现并无证据证明其他债务主体是否已经清偿了债务。
哈尔滨银行辩称，1.神龙峡公司提出的中止理由并不是我国民事诉讼法规定的应当中止审理的情形之一。2.神龙峡公司在一审中已经认可了重庆市第五中级人民法院作出的（2014）渝五中法民初字第00342号民事调解书，哈尔滨银行对铭嘉公司的债权是确定的。3.判定一审是否正确，应当以一审审理时的相关事实为依据，不能以一审判决之后发生的事实作为认定一审判决对错的基础。4.重庆市南川区人民法院虽然在执行中作出了裁定书，但相关财产的权属并未变更登记，根据物权法规定，权属发生转移必须进行变更登记，并不是仅凭法院的裁定或者判决就能够达到财产转移的目的。5.债权债务抵销的前提是双方的债权债务均无瑕疵，或者均不涉及第三人利益，而本案中铭嘉公司对神龙峡公司享有的债权被法院采取了保全措施，且神龙峡公司对铭嘉公司主张抵销，会影响哈尔滨银行的利益，因此本案不符合抵销的法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。
铭嘉公司述称，1.铭嘉公司对哈尔滨银行负有债务。2.铭嘉公司对神龙峡公司享有到期债权，该债权是经过法院确定且涉及到哈尔滨银行的权利，不符合法律规定的抵销条件。一审判决事实清楚、证据确凿，请求二审法院予以维持。
哈尔滨银行向一审法院起诉请求：神龙峡公司向哈尔滨银行履行代位清偿义务，在其所欠铭嘉公司借款范围内清偿铭嘉公司对哈尔滨银行所负到期债务本金4500万元及利息（从2014年7月24日起计算至实际支付之日止，以4500万元为计算基数，按日利率万分之五计算）、律师代理费100万元、诉讼费及诉前保全费14.09万元。
一审法院认定事实：神龙峡公司于2007年10月23日注册成立，由重庆山水都市旅游开发有限公司（以下简称山水公司）和铭嘉公司共同出资设立。其中山水公司以货币出资2761.06万元，占股51%；铭嘉公司以实物及其土地使用权出资作价2652.78万元，占股49%。上述出资款已于2008年4月22日前全部出资到位。
2011年4月12日，神龙峡公司召开股东会并作出决议，内容为：1.股东双方一致同意按股权比例借款4000万元给神龙峡公司。其中山水公司出借款项2040万元，铭嘉公司出借款项1960万元。2.股东一致同意此项借款不计利息。3.股东双方应确保此项借款于2011年4月27日前划到神龙峡公司账户上。若此借款未按期到位，则按原始股本金额计算，相应扣减未到位一方同等金额的相应股份。神龙峡公司在取得贷款后，优先偿还股东借款。2012年12月28日，神龙峡公司召开股东会并作出决议，内容为：1.同意将神龙峡景区纳入金佛山—神龙峡国家5A级旅游景区创建范围，并保障创建及后期维护5A级景区财、物的投入。2.同意为解决神龙峡公司前期欠付工程款和5A级景区创建所需资金问题，由双方股东以各自的名义为主体对外融资，按股比共同出资4000万元给神龙峡公司，神龙峡公司将所持有的土地使用权按照双方股东所占股比为双方股东融资提供担保。3.此次因融资需对红山片区土地使用权予以分配，该次分配不作为双方股东对此地块的最终分配。4.双方股东在2013年1月25日前按股比共同出资2500万元给神龙峡公司，余下的1500万元根据创5A级景区的进展情况予以阶段性拨付。5.股东双方必须在授贷银行规定的贷款期限内，完成贷款本金及利息的偿还，对用作融资抵押的红山地块土地使用权证解押并归还神龙峡公司。2013年4月26日，神龙峡公司召开股东会并作出决议，内容为：1.同意神龙峡公司努力创建5A级景区称号。2.同意山水公司在2013年5月1日前借款1000万元给神龙峡公司，用于解决神龙峡公司前期工程款支付问题。3.2013年6月26日前，铭嘉公司须按银行长期贷款基准利率上浮30%承担本次所需出资额960万元所对应产生的利息，支付给神龙峡公司。4.双方股东同时在2013年6月26日按股比到位剩余资金2300万元（含山水公司提前借支的1000万元）；若超过2013年6月26日，不能按时到位按股比承担的借款资金，则按原投资股份作价稀释借款未到位的股东方股份……。
2009年9月至2013年8月期间，铭嘉公司分多笔向神龙峡公司打款共计6157万余元。上述款项有些打款单据上在打款用途栏注明“往来”、“转款”等字样，有些未注明款项性质和用途。
另查明：哈尔滨银行诉铭嘉公司、重庆港太商贸有限公司、王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛票据纠纷一案，经重庆市第五中级人民法院审理，各方当事人在诉讼中达成调解协议。重庆市第五中级人民法院于2014年4月30日作出（2014）渝五中法民初字第00342号民事调解书。该调解书确认：一、各方当事人共同确认截止2014年4月15日，重庆港太商贸有限公司尚欠哈尔滨银行开具承兑汇票债务4500万元、哈尔滨银行因实现该笔债权所发生的律师代理费100万元，共计4600万元。二、重庆港太商贸有限公司于2014年5月15日前向哈尔滨银行支付上述第一项确认的欠款，付款先后顺序是先付100万元律师代理费，后付承兑汇票债务4500万元。三、若重庆港太商贸有限公司未按上述第二项约定履行付款义务，则自逾期之日起至2014年7月23日止不需支付逾期利息，自2014年7月24日起至付清之日止以尚欠哈尔滨银行承兑汇票债务金额4500万元为基数按日利率万分之五向哈尔滨银行计付利息。四、铭嘉公司、王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛对重庆港太商贸有限公司上述第二、三项给付义务承担连带清偿责任。五、诉讼费271800元，减半收取140900元，由重庆港太商贸有限公司负担，王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛对该义务承担连带清偿责任。
该案起诉前，因哈尔滨银行认为铭嘉公司对神龙峡公司享有6157万余元借款债权，遂向法院申请对铭嘉公司的该债权予以查封冻结，重庆市第五中级人民法院于2014年3月14日作出（2014）渝五中法民保字第00022号裁定，冻结了铭嘉公司对神龙峡公司享有的4500万元借款债权。该案调解书生效后，铭嘉公司未履行调解书确定的给付义务。2014年6月6日，哈尔滨银行向重庆市第五中级人民法院申请执行（案号[2014]渝五中法民执字第481号），并根据执行法院要求提供了铭嘉公司对神龙峡公司享有6157万余元借款债权的财产线索。2014年12月2日，哈尔滨银行向重庆市第五中级人民法院申请，要求对铭嘉公司对神龙峡公司享有的到期债权予以执行。2014年12月4日重庆市第五中级人民法院向神龙峡公司送达《履行到期债务通知书》，要求神龙峡公司在收到该通知之日起十五日内直接向哈尔滨银行履行其对铭嘉公司所负到期债务5000万元，并不得向铭嘉公司清偿。2014年12月12日，神龙峡公司向重庆市第五中级人民法院提交了《执行异议书》，该异议书载明：“重庆市第五中级人民法院，我司收到贵院（2014）渝五中法民执字第481号《履行到期债务通知书》，通知我公司在收到通知书后十五日内直接向哈尔滨银行履行对铭嘉公司所负的到期债务5000万元，并不得向铭嘉公司清偿。为此，我公司特向贵院提出异议：我公司不存在向铭嘉公司履行到期债务事实。理由为：一、对于铭嘉公司享有我公司5000万元债权不持异议。二、我公司自2011年4月起到2013年4月通过三次股东会决议，共计向铭嘉公司借款6157.2352万元用于神龙峡景区的开发建设和创建国家5A级旅游景区，但所借款项均未约定还款期限，为长期借款，不存在到期债务……。”2015年1月9日，铭嘉公司分别向重庆市第五中级人民法院和神龙峡公司送达《还款通知》，载明：“神龙峡公司，鉴于我公司对贵公司享有的借款债权没有约定还款日期，并于2014年3月17日已被哈尔滨银行申请重庆市第五中级人民法院查封冻结，且贵公司对法院查封冻结贵公司所欠我公司借款债权不持异议，因此请求贵公司在收到本通知书后十五日内将我公司借款按法院执行文书要求的金额支付给法院指定的申请执行人哈尔滨银行，用以清偿我公司所欠哈尔滨银行的债务。”神龙峡公司收到上述《还款通知》后仍未向哈尔滨银行归还借款。截至本案起诉时，铭嘉公司未以诉讼或者仲裁方式向神龙峡公司主张债权。
一审法院认为，哈尔滨银行与铭嘉公司之间的债权债务关系已经生效民事调解书依法确认，合法有效，具有强制执行的效力。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条之规定，提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，哈尔滨银行提起代位权诉讼应同时具备以上四个条件。故本案争议焦点是：1.神龙峡公司是否对铭嘉公司负有到期债务；铭嘉公司是否怠于行使其到期债权，对哈尔滨银行造成损害；2.神龙峡公司应否向哈尔滨银行承担清偿责任，数额如何确定。
针对焦点一，各方当事人对铭嘉公司在神龙峡公司处享有债权6157.2352万元的事实无异议，仅对该债权的性质存在争议。
哈尔滨银行和铭嘉公司均认为6157.2352万元的性质是借款，理由是神龙峡公司虽未向铭嘉公司出具借据，但有股东会决议可以佐证借款事实，且在神龙峡公司向法院提交的《执行异议书》中也明确认可该款系借款。
神龙峡公司认为该6157.2352万元是铭嘉公司作为股东向神龙峡公司的出资款，理由是神龙峡公司通过股东会决议决定增加投资，由股东分别再次向神龙峡公司注资。虽未进行章程修改和出资评估，但这只是时间问题。
一审法院认为，该笔款项的性质应认定为未约定还款期限的借款。理由是：1.铭嘉公司作为神龙峡公司的发起股东，其出资已于2008年全部到位，其对神龙峡公司不再负有法定的出资义务。神龙峡公司认为该款系增资款，依我国公司法的相关规定，若该款系增资款，则理应由依法设立的验资机构验资并出具证明，且按增加出资的情况以及持股情况修改公司章程并在工商行政管理机关备案。而事实上，铭嘉公司自2009年至2013年陆续打款6000多万元，神龙峡公司公司并未因此修改公司章程并按新的出资情况重新确定持股比例。这与公司增资惯例相悖，也与常理不符。2.从当事人举示的神龙峡公司的三次股东会决议来看，2011年4月12日决议的主要内容是神龙峡公司决定向其股东铭嘉公司、山水公司按股权比例借款共计4000万元；2012年12月28日股东会决议的主要内容是由股东双方以各自名义对外融资共同出资4000万元给神龙峡公司；2013年4月26日股东会决议的主要内容是由铭嘉公司承担本次所需出资额960万元所对应的利息并要求股东按时按股比将借款资金到位。从上述三次股东会决议的内容看，神龙峡公司向其股东铭嘉公司和山水公司借款融资的意思表示明确，各股东并没有增加出资的意思表示，决议本身也无增加出资的表述，也无明确的出资数额。3.神龙峡公司在2014年12月向执行法院提交的《执行异议书》中的陈述，“对于铭嘉公司享有我公司5000万元债权不持异议，我公司自2011年4月起到2013年4月通过三次股东会决议，共计向铭嘉公司借款6157.2352万元用于神龙峡景区的开发建设和创建国家5A级旅游景区，但所借款均未约定还款期限，为长期借款，不存在到期债务……”，可见神龙峡公司在2014年12月仍明确认可该款系借款，与铭嘉公司主张的该款系借款的性质相吻合，因此该款项系借款应是双方当事人的真实意思表示。综上，本案铭嘉公司在2009年9月至2013年8月期间分多笔向神龙峡公司打款共6157.2352万元应认定为神龙峡公司向铭嘉公司的借款。
该借款未约定还款期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要准备时间”的规定，出借人铭嘉公司可随时向神龙峡公司主张偿还。鉴于铭嘉公司已于2015年1月9日向神龙峡公司送达《还款通知》要求其在收到该通知书后十五日内将该借款按法院执行文书要求的金额支付给法院指定的申请执行人哈尔滨银行，该借款现应视为已到期。
神龙峡公司抗辩认为，其为铭嘉公司提供担保，在另案中被生效法律文书判处承担约一个亿的担保责任，该案正在执行中，因此神龙峡公司对铭嘉公司所负的上述6157.2352万元的债务已抵销，神龙峡公司现不再对铭嘉公司负有债务。对此抗辩，一审法院认为，即使其主张的事实成立，但因神龙峡公司尚未实际承担担保责任，故其对铭嘉公司尚不享有担保人的追偿权，抵销尚未发生。一审法院对神龙峡公司的该抗辩未予采纳。
针对焦点二，铭嘉公司在要求其债务人神龙峡公司代为向哈尔滨银行还款未果的情况下，既不向哈尔滨银行履行还款义务，又未通过诉讼或仲裁方式向神龙峡公司主张权利，故可认定铭嘉公司已构成怠于行使到期债权，并实际造成哈尔滨银行的债权迟迟不能实现，客观上造成了哈尔滨银行的经济损失。综上，哈尔滨银行提起本案代位权诉讼符合法律规定。鉴于哈尔滨银行对铭嘉公司享有4500万元本金、利息以及律师代理费100万元、诉讼费用14.09万元的债权，铭嘉公司对神龙峡公司享有6157.2352万元的到期债权，故神龙峡公司应在其欠付铭嘉公司的款项范围内对哈尔滨银行承担清偿责任。在神龙峡公司向哈尔滨银行履行清偿义务后，哈尔滨银行与铭嘉公司的相应债权债务关系、神龙峡公司与铭嘉公司之间相应的债权债务关系均予消灭。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条规定，判决：神龙峡公司于判决生效之日起30日内将（按重庆市第五中级人民法院[2014]渝五中法民初字第00342号民事调解书确认的铭嘉公司应承担的）4500万元以及该款自2014年7月24日起至付清之日止按日利率万分之五计算的资金利息，律师代理费100万元，诉讼费14.09万元支付给哈尔滨银行。以上款项总额不超过6157.2352万元。案件受理费272500元，由神龙峡公司负担。
本院二审期间，神龙峡公司围绕其上诉请求依法提交如下证据：1.重庆市南川区人民法院（2014）南川法民执字第00556-2号执行裁定书；2.催款函及申通快递回执单；3.债务抵销通知书及EMS快递回执单；4.（2015）渝五中法民执字第127号协助执行通知书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院二审认定如下事实：
2014年3月14日，重庆市第五中级人民法院作出（2014）渝五中法民保字第00022号民事裁定书，裁定冻结重庆港太商贸有限公司、铭嘉公司、王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛的银行存款4600万元或查封、扣押相应价值的其他财产。2014年3月17日，重庆市第五中级人民法院作出协助执行通知书，冻结铭嘉公司对神龙峡公司享有的4500万元借款债权，冻结期限：自2014年3月17日起至2015年3月16日止。
2014年6月12日，重庆市南川区人民法院作出（2014）南川法民特字第00005号民事裁定书，载明：铭嘉公司欠重庆市能源投资集团物资有限公司16578.239479万元货款未付，重庆市能源投资集团物资有限公司请求拍卖或者变卖神龙峡公司提供的抵押财产，并在1亿元的范围内优先受偿，法院裁定：1.拍卖神龙峡公司用于抵押的土地使用权及房屋所有权（权证号略）；2.在上述抵押财产的拍卖款中，重庆市能源投资集团物资有限公司在1亿元范围内享有优先受偿权。
2016年9月8日，重庆市南川区人民法院作出（2014）南川法民执字第00556-2号执行裁定书，载明：申请执行人重庆市能源投资集团物资有限公司与被执行人神龙峡公司债权纠纷一案，重庆市南川区人民法院依据已经发生法律效力的（2014）南川法民特字第00005号民事裁定书，向神龙峡公司发出执行通知书，责令履行上述法律文书所确定的义务，但神龙峡公司未按执行通知履行义务。重庆市南川区人民法院依法评估神龙峡公司土地及房屋，评估总价为10190.15万元。在拍卖过程中，经三次公开拍卖，均无人报名竞买而流拍。第三次拍卖流标价为6521.696万元。重庆市能源投资集团物资有限责任公司向重庆市南川区人民法院提出书面申请，要求以第三次拍卖流标价以物抵债。重庆市南川区人民法院依照相关法律规定，裁定：一、将被执行人神龙峡公司位于重庆市南川区南平镇红山村的土地使用权（房地产权证号略）以及房屋所有权（房地产证号略）作价6521.696万元，交付申请执行人重庆市能源投资集团物资有限责任公司抵偿债务；二、将上述土地使用权以及房屋所有权变更登记到重庆市能源投资集团物资有限责任公司名下。
2016年9月26日，神龙峡公司向铭嘉公司发出催款函，载明：“鉴于我司已用所有的红山地块107亩土地使用权及房屋所有权代贵司向重庆市能源投资集团物资有限责任公司抵偿债务6521.696万元，我司现就该抵偿债务对贵司享有追偿权，请贵司于接到本函件之日起3日内向我司偿还6512.696万元”。
2016年9月29日，神龙峡公司向铭嘉公司发出债务抵销通知书，载明：“因我司对贵司负有到期借款债务6157万元，而贵司对我司负有到期债务6521.696万元，我司特通知贵司抵销我两司互负到期债务6157万元。抵销后，贵司仍对我司负担到期债务364.696万元”。
铭嘉公司认为其并未收到上述债务抵销通知书，神龙峡公司当庭向铭嘉公司送达该债务抵销通知书。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.哈尔滨银行对铭嘉公司的债权是否明确；2.神龙峡公司主张的抵销是否成立；3.一审程序是否违法。
关于焦点一，哈尔滨银行对铭嘉公司的债权是否明确的问题。
根据查明事实，重庆市第五中级人民法院在审理哈尔滨银行诉铭嘉公司、重庆港太商贸有限公司、王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛票据纠纷一案过程中，各方当事人在诉讼中协商一致达成调解协议，重庆市第五中级人民法院作出的（2014）渝五中法民初字第00342号民事调解书。该调解书明确了铭嘉公司应当承担的债务范围。神龙峡公司上诉认为，因其他相关债务主体是否清偿债务的事实不清，导致铭嘉公司应当承担的债务范围不明确。本院认为，铭嘉公司作为法院出具的民事调解书中确定的承担连带清偿责任的债务人，其应承担的债务范围是明确的，且在本案审理过程中，铭嘉公司对哈尔滨银行对其享有的债权也予以认可。神龙峡公司如果认为铭嘉公司对哈尔滨银行已经不再负担债务或者负担的债务发生变更，应当举证证明。但神龙峡公司在本案中并未举示相应证据，因此其主张的该上诉理由不能成立。
关于焦点二，神龙峡公司主张的抵销是否成立的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。根据本案查明的事实，神龙峡公司对铭嘉公司负有到期债务，因此神龙峡主张抵销成立的条件为：第一，铭嘉公司对神龙峡公司负有到期债务；第二，铭嘉公司与神龙峡公司互负的债务适于抵销，该条件包含两个方面，一是债务标的物的种类、品质适于抵销；二是不属于法律规定或者合同约定不得抵销的范畴。
第一，关于铭嘉公司是否对神龙峡公司负有到期债务的问题。
二审查明，2016年9月8日，重庆市南川区人民法院作出（2014）南川法民执字第00556-2号执行裁定书，裁定将被神龙峡公司名下相关土地使用权以及房屋所有权作价6521.696万元，交付重庆市能源投资集团物资有限责任公司抵偿债务，并裁定变更登记。
哈尔滨银行和神龙峡公司对于该以物抵债裁定书，是否能够发生物权变动的效力产生争议。本院认为，根据物权法定原则，物权发生变动必须有明确的法律规定。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文件。根据上述法律规定和司法解释，本案中重庆市南川区人民法院作出的以物抵债裁定书能够直接导致物权变动。也就是说，神龙峡公司作为铭嘉公司的抵押担保人已经履行担保责任，在其承担担保责任的范围内享有对铭嘉公司的追偿权。因此，铭嘉公司对神龙峡公司负有到期债务。
第二，铭嘉公司与神龙峡公司互负的到期债务是否适于抵销的问题。
首先，铭嘉公司与神龙峡公司互负的到期债务均是金钱债务，其种类、品质相同，适于抵销。
其次，双方互负的债务并非是法律规定不得抵销的债务。哈尔滨银行抗辩认为，铭嘉公司对神龙峡公司享有的债权被法院采取了保全措施，且神龙峡公司对铭嘉公司主张抵销，会影响哈尔滨银行的利益，因此不符合抵销的法律规定。本院认为，该抗辩不成立。第一，根据查明事实，重庆市第五中级人民法院冻结铭嘉公司对神龙峡公司债权的期限是2014年3月17日至2015年3月16日止；第二，《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干规定》第七部分“被执行人到期债权的执行”第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查，本案中神龙峡公司向执行法院提出执行异议后，法院不得强制执行也不进行审查，也就是说神龙峡公司对铭嘉公司的该笔债务，法院未进行强制执行；第三，神龙峡公司主张其与铭嘉公司的互负债务相互抵销，仅涉及神龙峡公司与铭嘉公司之间的债权债务关系，并不影响哈尔滨银行依法向其他相关连带债务人主张债权。综上，铭嘉公司与神龙峡公司互负的到期债务适于抵销。根据抵销权的性质，神龙峡公司主张抵销的通知到达铭嘉公司即产生抵销的法律效力，因此神龙峡公司主张的抵销成立。同时，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十八条关于在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张的规定，神龙峡公司有权在本案中提出主张抵销的抗辩。
综上所述，本案由于二审中出现了新事实，导致一审法院认定事实不清，适用法律不当，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市第三中级人民法院(2016)渝03民初4号民事判决；
二、驳回哈尔滨银行股份有限公司重庆分行的诉讼请求。
一审案件受理费272500元，二审案件受理费272500元，合计545000元，由哈尔滨银行股份有限公司重庆分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 达 燕
审 判 员 申 秋
代理审判员 吴克坤
二〇一六年十二月二日
书 记 员 曾 宇
民 事 判 决 书
（2016）渝民终479号
上诉人（原审被告）：重庆神龙峡旅游开发有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：吴涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄南贲，重庆金状律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨才静，重庆金状律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市。
负责人：郭旭东，该分行行长。
委托诉讼代理人：鲁磊，重庆合纵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕言平，重庆合纵律师事务所律师。
原审第三人：重庆铭嘉实业有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：王代行，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张立，重庆万友律师事务所律师。
上诉人重庆神龙峡旅游开发有限公司（以下简称神龙峡公司）因与被上诉人哈尔滨银行股份有限公司重庆分行（以下简称哈尔滨银行）、原审第三人重庆铭嘉实业有限公司（以下简称铭嘉公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院(2016)渝03民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人神龙峡公司的委托诉讼代理人黄南贲、杨才静，被上诉人哈尔滨银行的委托诉讼代理人鲁磊、滕言平，原审第三人铭嘉公司的委托诉讼代理人张立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神龙峡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回哈尔滨银行的诉讼请求；2.上诉费由哈尔滨银行承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。神龙峡公司与案外人重庆市能源投资集团物资有限公司实现担保物权一案已经进入执行程序，神龙峡公司名下107亩土地的土地使用权及该地上的房屋所有权正在进行拍卖，拍卖后神龙峡公司必将替铭嘉公司向重庆市能源投资集团物资有限公司偿还6000余万元债务。一审庭审时，神龙峡公司已经举示《重庆市房地产抵押合同》、重庆市南川区人民法院作出的（2014）南川法民特字第00005号《民事裁定书》、《拍卖流标报告》等证据证明前述事实。因此，基于上述事实，铭嘉公司和神龙峡公司的互负债务将相互抵销，由于债务抵销的金额不明确，导致铭嘉公司和神龙峡公司之间的债权债务尚不明确，本案应当中止审理，待相关的实现担保物权一案执行终结后再进行审理。一审中，神龙峡公司以其与铭嘉公司的债权债务不明确为由，申请一审法院中止审理本案，一审法院收到中止审理申请后未予审查，也未将是否中止审理的决定告知神龙峡公司，因此一审程序严重违法，应当发回重审。2.一审法院关于铭嘉公司对神龙峡公司享有债权6157.2352万元的事实认定错误，应予改判。神龙峡公司于2014年12月12日向重庆市第五中级人民法院提交《执行异议书》时，铭嘉公司的确对神龙峡公司享有6157.2352万元债权，但之后神龙峡公司代铭嘉公司承担了6000余万元债务，因此神龙峡公司即享有了对铭嘉公司相应的债权，该债权与铭嘉公司对神龙峡公司享有的债权进行冲抵后，铭嘉公司就不再享有对神龙峡公司的债权。3.哈尔滨银行是否对铭嘉公司享有债权尚未确定，铭嘉公司是作为连带清偿责任人之一对哈尔滨银行负有债务，现并无证据证明其他债务主体是否已经清偿了债务。
哈尔滨银行辩称，1.神龙峡公司提出的中止理由并不是我国民事诉讼法规定的应当中止审理的情形之一。2.神龙峡公司在一审中已经认可了重庆市第五中级人民法院作出的（2014）渝五中法民初字第00342号民事调解书，哈尔滨银行对铭嘉公司的债权是确定的。3.判定一审是否正确，应当以一审审理时的相关事实为依据，不能以一审判决之后发生的事实作为认定一审判决对错的基础。4.重庆市南川区人民法院虽然在执行中作出了裁定书，但相关财产的权属并未变更登记，根据物权法规定，权属发生转移必须进行变更登记，并不是仅凭法院的裁定或者判决就能够达到财产转移的目的。5.债权债务抵销的前提是双方的债权债务均无瑕疵，或者均不涉及第三人利益，而本案中铭嘉公司对神龙峡公司享有的债权被法院采取了保全措施，且神龙峡公司对铭嘉公司主张抵销，会影响哈尔滨银行的利益，因此本案不符合抵销的法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。
铭嘉公司述称，1.铭嘉公司对哈尔滨银行负有债务。2.铭嘉公司对神龙峡公司享有到期债权，该债权是经过法院确定且涉及到哈尔滨银行的权利，不符合法律规定的抵销条件。一审判决事实清楚、证据确凿，请求二审法院予以维持。
哈尔滨银行向一审法院起诉请求：神龙峡公司向哈尔滨银行履行代位清偿义务，在其所欠铭嘉公司借款范围内清偿铭嘉公司对哈尔滨银行所负到期债务本金4500万元及利息（从2014年7月24日起计算至实际支付之日止，以4500万元为计算基数，按日利率万分之五计算）、律师代理费100万元、诉讼费及诉前保全费14.09万元。
一审法院认定事实：神龙峡公司于2007年10月23日注册成立，由重庆山水都市旅游开发有限公司（以下简称山水公司）和铭嘉公司共同出资设立。其中山水公司以货币出资2761.06万元，占股51%；铭嘉公司以实物及其土地使用权出资作价2652.78万元，占股49%。上述出资款已于2008年4月22日前全部出资到位。
2011年4月12日，神龙峡公司召开股东会并作出决议，内容为：1.股东双方一致同意按股权比例借款4000万元给神龙峡公司。其中山水公司出借款项2040万元，铭嘉公司出借款项1960万元。2.股东一致同意此项借款不计利息。3.股东双方应确保此项借款于2011年4月27日前划到神龙峡公司账户上。若此借款未按期到位，则按原始股本金额计算，相应扣减未到位一方同等金额的相应股份。神龙峡公司在取得贷款后，优先偿还股东借款。2012年12月28日，神龙峡公司召开股东会并作出决议，内容为：1.同意将神龙峡景区纳入金佛山—神龙峡国家5A级旅游景区创建范围，并保障创建及后期维护5A级景区财、物的投入。2.同意为解决神龙峡公司前期欠付工程款和5A级景区创建所需资金问题，由双方股东以各自的名义为主体对外融资，按股比共同出资4000万元给神龙峡公司，神龙峡公司将所持有的土地使用权按照双方股东所占股比为双方股东融资提供担保。3.此次因融资需对红山片区土地使用权予以分配，该次分配不作为双方股东对此地块的最终分配。4.双方股东在2013年1月25日前按股比共同出资2500万元给神龙峡公司，余下的1500万元根据创5A级景区的进展情况予以阶段性拨付。5.股东双方必须在授贷银行规定的贷款期限内，完成贷款本金及利息的偿还，对用作融资抵押的红山地块土地使用权证解押并归还神龙峡公司。2013年4月26日，神龙峡公司召开股东会并作出决议，内容为：1.同意神龙峡公司努力创建5A级景区称号。2.同意山水公司在2013年5月1日前借款1000万元给神龙峡公司，用于解决神龙峡公司前期工程款支付问题。3.2013年6月26日前，铭嘉公司须按银行长期贷款基准利率上浮30%承担本次所需出资额960万元所对应产生的利息，支付给神龙峡公司。4.双方股东同时在2013年6月26日按股比到位剩余资金2300万元（含山水公司提前借支的1000万元）；若超过2013年6月26日，不能按时到位按股比承担的借款资金，则按原投资股份作价稀释借款未到位的股东方股份……。
2009年9月至2013年8月期间，铭嘉公司分多笔向神龙峡公司打款共计6157万余元。上述款项有些打款单据上在打款用途栏注明“往来”、“转款”等字样，有些未注明款项性质和用途。
另查明：哈尔滨银行诉铭嘉公司、重庆港太商贸有限公司、王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛票据纠纷一案，经重庆市第五中级人民法院审理，各方当事人在诉讼中达成调解协议。重庆市第五中级人民法院于2014年4月30日作出（2014）渝五中法民初字第00342号民事调解书。该调解书确认：一、各方当事人共同确认截止2014年4月15日，重庆港太商贸有限公司尚欠哈尔滨银行开具承兑汇票债务4500万元、哈尔滨银行因实现该笔债权所发生的律师代理费100万元，共计4600万元。二、重庆港太商贸有限公司于2014年5月15日前向哈尔滨银行支付上述第一项确认的欠款，付款先后顺序是先付100万元律师代理费，后付承兑汇票债务4500万元。三、若重庆港太商贸有限公司未按上述第二项约定履行付款义务，则自逾期之日起至2014年7月23日止不需支付逾期利息，自2014年7月24日起至付清之日止以尚欠哈尔滨银行承兑汇票债务金额4500万元为基数按日利率万分之五向哈尔滨银行计付利息。四、铭嘉公司、王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛对重庆港太商贸有限公司上述第二、三项给付义务承担连带清偿责任。五、诉讼费271800元，减半收取140900元，由重庆港太商贸有限公司负担，王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛对该义务承担连带清偿责任。
该案起诉前，因哈尔滨银行认为铭嘉公司对神龙峡公司享有6157万余元借款债权，遂向法院申请对铭嘉公司的该债权予以查封冻结，重庆市第五中级人民法院于2014年3月14日作出（2014）渝五中法民保字第00022号裁定，冻结了铭嘉公司对神龙峡公司享有的4500万元借款债权。该案调解书生效后，铭嘉公司未履行调解书确定的给付义务。2014年6月6日，哈尔滨银行向重庆市第五中级人民法院申请执行（案号[2014]渝五中法民执字第481号），并根据执行法院要求提供了铭嘉公司对神龙峡公司享有6157万余元借款债权的财产线索。2014年12月2日，哈尔滨银行向重庆市第五中级人民法院申请，要求对铭嘉公司对神龙峡公司享有的到期债权予以执行。2014年12月4日重庆市第五中级人民法院向神龙峡公司送达《履行到期债务通知书》，要求神龙峡公司在收到该通知之日起十五日内直接向哈尔滨银行履行其对铭嘉公司所负到期债务5000万元，并不得向铭嘉公司清偿。2014年12月12日，神龙峡公司向重庆市第五中级人民法院提交了《执行异议书》，该异议书载明：“重庆市第五中级人民法院，我司收到贵院（2014）渝五中法民执字第481号《履行到期债务通知书》，通知我公司在收到通知书后十五日内直接向哈尔滨银行履行对铭嘉公司所负的到期债务5000万元，并不得向铭嘉公司清偿。为此，我公司特向贵院提出异议：我公司不存在向铭嘉公司履行到期债务事实。理由为：一、对于铭嘉公司享有我公司5000万元债权不持异议。二、我公司自2011年4月起到2013年4月通过三次股东会决议，共计向铭嘉公司借款6157.2352万元用于神龙峡景区的开发建设和创建国家5A级旅游景区，但所借款项均未约定还款期限，为长期借款，不存在到期债务……。”2015年1月9日，铭嘉公司分别向重庆市第五中级人民法院和神龙峡公司送达《还款通知》，载明：“神龙峡公司，鉴于我公司对贵公司享有的借款债权没有约定还款日期，并于2014年3月17日已被哈尔滨银行申请重庆市第五中级人民法院查封冻结，且贵公司对法院查封冻结贵公司所欠我公司借款债权不持异议，因此请求贵公司在收到本通知书后十五日内将我公司借款按法院执行文书要求的金额支付给法院指定的申请执行人哈尔滨银行，用以清偿我公司所欠哈尔滨银行的债务。”神龙峡公司收到上述《还款通知》后仍未向哈尔滨银行归还借款。截至本案起诉时，铭嘉公司未以诉讼或者仲裁方式向神龙峡公司主张债权。
一审法院认为，哈尔滨银行与铭嘉公司之间的债权债务关系已经生效民事调解书依法确认，合法有效，具有强制执行的效力。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条之规定，提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，哈尔滨银行提起代位权诉讼应同时具备以上四个条件。故本案争议焦点是：1.神龙峡公司是否对铭嘉公司负有到期债务；铭嘉公司是否怠于行使其到期债权，对哈尔滨银行造成损害；2.神龙峡公司应否向哈尔滨银行承担清偿责任，数额如何确定。
针对焦点一，各方当事人对铭嘉公司在神龙峡公司处享有债权6157.2352万元的事实无异议，仅对该债权的性质存在争议。
哈尔滨银行和铭嘉公司均认为6157.2352万元的性质是借款，理由是神龙峡公司虽未向铭嘉公司出具借据，但有股东会决议可以佐证借款事实，且在神龙峡公司向法院提交的《执行异议书》中也明确认可该款系借款。
神龙峡公司认为该6157.2352万元是铭嘉公司作为股东向神龙峡公司的出资款，理由是神龙峡公司通过股东会决议决定增加投资，由股东分别再次向神龙峡公司注资。虽未进行章程修改和出资评估，但这只是时间问题。
一审法院认为，该笔款项的性质应认定为未约定还款期限的借款。理由是：1.铭嘉公司作为神龙峡公司的发起股东，其出资已于2008年全部到位，其对神龙峡公司不再负有法定的出资义务。神龙峡公司认为该款系增资款，依我国公司法的相关规定，若该款系增资款，则理应由依法设立的验资机构验资并出具证明，且按增加出资的情况以及持股情况修改公司章程并在工商行政管理机关备案。而事实上，铭嘉公司自2009年至2013年陆续打款6000多万元，神龙峡公司公司并未因此修改公司章程并按新的出资情况重新确定持股比例。这与公司增资惯例相悖，也与常理不符。2.从当事人举示的神龙峡公司的三次股东会决议来看，2011年4月12日决议的主要内容是神龙峡公司决定向其股东铭嘉公司、山水公司按股权比例借款共计4000万元；2012年12月28日股东会决议的主要内容是由股东双方以各自名义对外融资共同出资4000万元给神龙峡公司；2013年4月26日股东会决议的主要内容是由铭嘉公司承担本次所需出资额960万元所对应的利息并要求股东按时按股比将借款资金到位。从上述三次股东会决议的内容看，神龙峡公司向其股东铭嘉公司和山水公司借款融资的意思表示明确，各股东并没有增加出资的意思表示，决议本身也无增加出资的表述，也无明确的出资数额。3.神龙峡公司在2014年12月向执行法院提交的《执行异议书》中的陈述，“对于铭嘉公司享有我公司5000万元债权不持异议，我公司自2011年4月起到2013年4月通过三次股东会决议，共计向铭嘉公司借款6157.2352万元用于神龙峡景区的开发建设和创建国家5A级旅游景区，但所借款均未约定还款期限，为长期借款，不存在到期债务……”，可见神龙峡公司在2014年12月仍明确认可该款系借款，与铭嘉公司主张的该款系借款的性质相吻合，因此该款项系借款应是双方当事人的真实意思表示。综上，本案铭嘉公司在2009年9月至2013年8月期间分多笔向神龙峡公司打款共6157.2352万元应认定为神龙峡公司向铭嘉公司的借款。
该借款未约定还款期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要准备时间”的规定，出借人铭嘉公司可随时向神龙峡公司主张偿还。鉴于铭嘉公司已于2015年1月9日向神龙峡公司送达《还款通知》要求其在收到该通知书后十五日内将该借款按法院执行文书要求的金额支付给法院指定的申请执行人哈尔滨银行，该借款现应视为已到期。
神龙峡公司抗辩认为，其为铭嘉公司提供担保，在另案中被生效法律文书判处承担约一个亿的担保责任，该案正在执行中，因此神龙峡公司对铭嘉公司所负的上述6157.2352万元的债务已抵销，神龙峡公司现不再对铭嘉公司负有债务。对此抗辩，一审法院认为，即使其主张的事实成立，但因神龙峡公司尚未实际承担担保责任，故其对铭嘉公司尚不享有担保人的追偿权，抵销尚未发生。一审法院对神龙峡公司的该抗辩未予采纳。
针对焦点二，铭嘉公司在要求其债务人神龙峡公司代为向哈尔滨银行还款未果的情况下，既不向哈尔滨银行履行还款义务，又未通过诉讼或仲裁方式向神龙峡公司主张权利，故可认定铭嘉公司已构成怠于行使到期债权，并实际造成哈尔滨银行的债权迟迟不能实现，客观上造成了哈尔滨银行的经济损失。综上，哈尔滨银行提起本案代位权诉讼符合法律规定。鉴于哈尔滨银行对铭嘉公司享有4500万元本金、利息以及律师代理费100万元、诉讼费用14.09万元的债权，铭嘉公司对神龙峡公司享有6157.2352万元的到期债权，故神龙峡公司应在其欠付铭嘉公司的款项范围内对哈尔滨银行承担清偿责任。在神龙峡公司向哈尔滨银行履行清偿义务后，哈尔滨银行与铭嘉公司的相应债权债务关系、神龙峡公司与铭嘉公司之间相应的债权债务关系均予消灭。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条规定，判决：神龙峡公司于判决生效之日起30日内将（按重庆市第五中级人民法院[2014]渝五中法民初字第00342号民事调解书确认的铭嘉公司应承担的）4500万元以及该款自2014年7月24日起至付清之日止按日利率万分之五计算的资金利息，律师代理费100万元，诉讼费14.09万元支付给哈尔滨银行。以上款项总额不超过6157.2352万元。案件受理费272500元，由神龙峡公司负担。
本院二审期间，神龙峡公司围绕其上诉请求依法提交如下证据：1.重庆市南川区人民法院（2014）南川法民执字第00556-2号执行裁定书；2.催款函及申通快递回执单；3.债务抵销通知书及EMS快递回执单；4.（2015）渝五中法民执字第127号协助执行通知书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院二审认定如下事实：
2014年3月14日，重庆市第五中级人民法院作出（2014）渝五中法民保字第00022号民事裁定书，裁定冻结重庆港太商贸有限公司、铭嘉公司、王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛的银行存款4600万元或查封、扣押相应价值的其他财产。2014年3月17日，重庆市第五中级人民法院作出协助执行通知书，冻结铭嘉公司对神龙峡公司享有的4500万元借款债权，冻结期限：自2014年3月17日起至2015年3月16日止。
2014年6月12日，重庆市南川区人民法院作出（2014）南川法民特字第00005号民事裁定书，载明：铭嘉公司欠重庆市能源投资集团物资有限公司16578.239479万元货款未付，重庆市能源投资集团物资有限公司请求拍卖或者变卖神龙峡公司提供的抵押财产，并在1亿元的范围内优先受偿，法院裁定：1.拍卖神龙峡公司用于抵押的土地使用权及房屋所有权（权证号略）；2.在上述抵押财产的拍卖款中，重庆市能源投资集团物资有限公司在1亿元范围内享有优先受偿权。
2016年9月8日，重庆市南川区人民法院作出（2014）南川法民执字第00556-2号执行裁定书，载明：申请执行人重庆市能源投资集团物资有限公司与被执行人神龙峡公司债权纠纷一案，重庆市南川区人民法院依据已经发生法律效力的（2014）南川法民特字第00005号民事裁定书，向神龙峡公司发出执行通知书，责令履行上述法律文书所确定的义务，但神龙峡公司未按执行通知履行义务。重庆市南川区人民法院依法评估神龙峡公司土地及房屋，评估总价为10190.15万元。在拍卖过程中，经三次公开拍卖，均无人报名竞买而流拍。第三次拍卖流标价为6521.696万元。重庆市能源投资集团物资有限责任公司向重庆市南川区人民法院提出书面申请，要求以第三次拍卖流标价以物抵债。重庆市南川区人民法院依照相关法律规定，裁定：一、将被执行人神龙峡公司位于重庆市南川区南平镇红山村的土地使用权（房地产权证号略）以及房屋所有权（房地产证号略）作价6521.696万元，交付申请执行人重庆市能源投资集团物资有限责任公司抵偿债务；二、将上述土地使用权以及房屋所有权变更登记到重庆市能源投资集团物资有限责任公司名下。
2016年9月26日，神龙峡公司向铭嘉公司发出催款函，载明：“鉴于我司已用所有的红山地块107亩土地使用权及房屋所有权代贵司向重庆市能源投资集团物资有限责任公司抵偿债务6521.696万元，我司现就该抵偿债务对贵司享有追偿权，请贵司于接到本函件之日起3日内向我司偿还6512.696万元”。
2016年9月29日，神龙峡公司向铭嘉公司发出债务抵销通知书，载明：“因我司对贵司负有到期借款债务6157万元，而贵司对我司负有到期债务6521.696万元，我司特通知贵司抵销我两司互负到期债务6157万元。抵销后，贵司仍对我司负担到期债务364.696万元”。
铭嘉公司认为其并未收到上述债务抵销通知书，神龙峡公司当庭向铭嘉公司送达该债务抵销通知书。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.哈尔滨银行对铭嘉公司的债权是否明确；2.神龙峡公司主张的抵销是否成立；3.一审程序是否违法。
关于焦点一，哈尔滨银行对铭嘉公司的债权是否明确的问题。
根据查明事实，重庆市第五中级人民法院在审理哈尔滨银行诉铭嘉公司、重庆港太商贸有限公司、王代行、周世容、四川省凯豪建材有限公司、重庆恒强储运有限公司、重庆铭策置业有限责任公司、徐钛票据纠纷一案过程中，各方当事人在诉讼中协商一致达成调解协议，重庆市第五中级人民法院作出的（2014）渝五中法民初字第00342号民事调解书。该调解书明确了铭嘉公司应当承担的债务范围。神龙峡公司上诉认为，因其他相关债务主体是否清偿债务的事实不清，导致铭嘉公司应当承担的债务范围不明确。本院认为，铭嘉公司作为法院出具的民事调解书中确定的承担连带清偿责任的债务人，其应承担的债务范围是明确的，且在本案审理过程中，铭嘉公司对哈尔滨银行对其享有的债权也予以认可。神龙峡公司如果认为铭嘉公司对哈尔滨银行已经不再负担债务或者负担的债务发生变更，应当举证证明。但神龙峡公司在本案中并未举示相应证据，因此其主张的该上诉理由不能成立。
关于焦点二，神龙峡公司主张的抵销是否成立的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。根据本案查明的事实，神龙峡公司对铭嘉公司负有到期债务，因此神龙峡主张抵销成立的条件为：第一，铭嘉公司对神龙峡公司负有到期债务；第二，铭嘉公司与神龙峡公司互负的债务适于抵销，该条件包含两个方面，一是债务标的物的种类、品质适于抵销；二是不属于法律规定或者合同约定不得抵销的范畴。
第一，关于铭嘉公司是否对神龙峡公司负有到期债务的问题。
二审查明，2016年9月8日，重庆市南川区人民法院作出（2014）南川法民执字第00556-2号执行裁定书，裁定将被神龙峡公司名下相关土地使用权以及房屋所有权作价6521.696万元，交付重庆市能源投资集团物资有限责任公司抵偿债务，并裁定变更登记。
哈尔滨银行和神龙峡公司对于该以物抵债裁定书，是否能够发生物权变动的效力产生争议。本院认为，根据物权法定原则，物权发生变动必须有明确的法律规定。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文件。根据上述法律规定和司法解释，本案中重庆市南川区人民法院作出的以物抵债裁定书能够直接导致物权变动。也就是说，神龙峡公司作为铭嘉公司的抵押担保人已经履行担保责任，在其承担担保责任的范围内享有对铭嘉公司的追偿权。因此，铭嘉公司对神龙峡公司负有到期债务。
第二，铭嘉公司与神龙峡公司互负的到期债务是否适于抵销的问题。
首先，铭嘉公司与神龙峡公司互负的到期债务均是金钱债务，其种类、品质相同，适于抵销。
其次，双方互负的债务并非是法律规定不得抵销的债务。哈尔滨银行抗辩认为，铭嘉公司对神龙峡公司享有的债权被法院采取了保全措施，且神龙峡公司对铭嘉公司主张抵销，会影响哈尔滨银行的利益，因此不符合抵销的法律规定。本院认为，该抗辩不成立。第一，根据查明事实，重庆市第五中级人民法院冻结铭嘉公司对神龙峡公司债权的期限是2014年3月17日至2015年3月16日止；第二，《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干规定》第七部分“被执行人到期债权的执行”第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查，本案中神龙峡公司向执行法院提出执行异议后，法院不得强制执行也不进行审查，也就是说神龙峡公司对铭嘉公司的该笔债务，法院未进行强制执行；第三，神龙峡公司主张其与铭嘉公司的互负债务相互抵销，仅涉及神龙峡公司与铭嘉公司之间的债权债务关系，并不影响哈尔滨银行依法向其他相关连带债务人主张债权。综上，铭嘉公司与神龙峡公司互负的到期债务适于抵销。根据抵销权的性质，神龙峡公司主张抵销的通知到达铭嘉公司即产生抵销的法律效力，因此神龙峡公司主张的抵销成立。同时，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十八条关于在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张的规定，神龙峡公司有权在本案中提出主张抵销的抗辩。
综上所述，本案由于二审中出现了新事实，导致一审法院认定事实不清，适用法律不当，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市第三中级人民法院(2016)渝03民初4号民事判决；
二、驳回哈尔滨银行股份有限公司重庆分行的诉讼请求。
一审案件受理费272500元，二审案件受理费272500元，合计545000元，由哈尔滨银行股份有限公司重庆分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 达 燕
审 判 员 申 秋
代理审判员 吴克坤
二〇一六年十二月二日
书 记 员 曾 宇
