渎职罪复杂罪过说

时间:2018-04-02 13:39发布:重庆合纵律师事务所
复杂罪过说
1、故意加过失说
该说认为滥用职权罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失。
2、间接故意加过失说
该说认为滥用职权罪的主观罪过为过失和间接故意。又有学者指出滥用职权 
渎职罪构成研究渎职罪构成研究
罪的基本犯罪形态为过失,加重犯形态为间接故意。持该说的学者认为滥用职权罪的主观罪过不能是直接故意,其理由为:主观上行为人只能是出于其他犯罪故意,而不是单纯的滥用职权犯罪。从滥用职权罪的法定刑来看,如果行为人故意滥用职权,并故意追求严重的危害结果,最重才处7年有期徒刑,明显违背罪刑相适应的基本原则。
3、间接故意加过于自信的过失说
认为滥用职权罪的主观罪过形式不存在直接故意仅存在间接故意;行为人之所以滥用职权,即不正确行使职权或者逾越职权,是出于轻信能够避免危害结果发生的一种侥幸心理,即过于自信的过失心理。
4、实含的复合罪过形式说
      该种学说认为做为滥用职权罪主观罪过的复合罪过形式是指“实含的复合罪过形式”,即基于司法实践的经验与逻辑推理,立法机关将某些实践中难以区分或根本不可能区分具体罪过形式的犯罪隐含地规定为复合罪过犯罪,在理论上其罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。滥用职权罪的主观罪过就是该种间接故意与轻信过失的复合罪过形式。
        理论来源于实践,理论的真理性需要实践的检验。根据刑法学界的通说,间接故意与过于自信的过失在认识因素上是相同的,即都是认识到其行为可能发生危害社会的结果,二者区别为对于危害结果的意志因素:前者为放任,后者为轻信可以避免。对于滥用职权罪主观罪过的理论应建立于司法实践之上。对于实践中存在的行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形,其主观罪过应认定为间接故意。
须探讨的是以下两种情形:一为行为人并未在客观上采取任何措施,而完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的目的。例,某甲为一国有林场在编干部,在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂,后因砖窑厂火种致使成片森林烧毁,给国家财产造成重大损失。其二为行为人虽采取了一定的预防措施,但依普通人的标准便可认识到,这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生。例:某乙为一国有林场在编干部,在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂,为防止砖窑厂火种引发森林火灾,某乙令其亲属在砖窑厂四周设木桩形成隔离带,后仍由于烧砖火种引燃木桩隔离带进而引发森林火灾,致使国家财产遭受重大损失。
       上述两种情形是司法实践中大量存在的,我们不难看出,行为人对于危害结果的态度是介于放任与轻信可以避免之间的,从司法认定上来看对二者进行区分则更加困难。由于人的主观心理具有非直观性、不确定性与易变性,这就决定了罪过形式认定的间接性、困难性与复杂性。而能够证明被告心理状态的唯一手段往往是事实的推定。行为人意志的推定则最难。这就难以确定明确的证明标准,从而赋予了法官过大的自由裁量权,但中国刑事诉讼法并未明确赋予法官自由裁量权,这就难以避免地违背程序正义理念,从普遍正义的角度看违背罪刑相适应原则。因此,对于行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形,其主观罪过的认定为间接故意;对于行为人并未在客观上采取任何措施,而完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的目的情形,以及行为人虽采取了一定的预防措施,但依普通人的标准便可认识到,这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生的情形则应引入实含的复合罪过形式。
       有观点认为,复合罪过形式的缺陷在于法定犯罪主观要件要么是故意要么是过失,如果认为是复杂的主观要件实际上就没有主观要件。进而认为应当引进规范的要素:行为人的义务在行为人主观上根本没有起到决定作用,行为人违反了决定规范,是一种明知不可违而为之的状态,因而是一种故意的责任。这种观点值得商榷。首先,该观点仅看到明示的复合罪过形式,实际上对于滥用职权罪的主观罪过采实含的复合罪过形式。其次,该观点引入规范要素作为滥用职权罪的责任要素,不符合我国犯罪构成体系。将规范要素作为责任要素是大陆法系的做法,大陆法系犯罪构成采用递进式,中国刑法对于犯罪构成采耦合式,两者是自成体系的矛盾体。矛盾的各方面是相互联系的,每一方面的发展都与矛盾其他方面以及矛盾整体密切联系,因此,我们很难做到将某一外部因素引入我国犯罪构成这一矛盾体中而不破坏其本身的秩序。若将实含的复合罪过形式引入我国主观罪过理论与实践中来,由于其本身并未改变现行刑法以及刑法理论关于主观方面的立法与规定的性质,而是对其修正,因此,该种因素的引进符合我国犯罪构成体系自身的发展规律。
        从对于主观罪过的诸学说来看,“认识说”与“希望说”认为间接故意与过于自信的过失是一个整体,近代出现“容忍说”以后,间接故意与过于自信的过失心理状态被分别界定于故意与过失中。在普通法系国家,由于判例的发达,罪过形式分为故意、轻率、疏忽三种形式,其中轻率大致相当于实含的复合罪过形式。这对于中国具有借鉴意义。由于在滥用职权罪的认定中存在行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形,因此不能排除间接故意作为滥用职权罪主观罪过的可能。因此在肯定实含的复合罪过形式的同时我们并不否定间接故意罪过的存在。综上,我们认为滥用职权罪主观罪过宜采“故意加实含的复合罪过”。
 
刑辩首席律师
鲁磊

鲁磊 / 首席合伙人、一级律师

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