执行法官滥用职权案

案情简介

公诉机关指控：2006年5月，被告人黄爱国被市一中院安排为交行渝中支行渝雨田公司借款纠纷一案的执行法官，执行过程中，被告人无视市房交所的有关雨田大厦架空层无法办理产权证的审查建议函并刻意向合议庭隐瞒，造成雨田大厦业主￥1236.37万元的直接经济损失。

辩护人提出，公诉机关指控被告人黄爱国在执行交行渝中支行同雨田公司借款纠纷一案时，向合议庭隐瞒抵押物中架空层及审查建议函等事实，缺乏相应的证据支持；指控黄爱国故意隐瞒架空层不能办理产权证，滥用职权，违法采取强制执行措施的证据不足；指控黄爱国将雨田大厦平街一层188.76㎡架空层按照使用权评估为价值537.97万元属于指控错误；从主观上看，黄爱国无犯罪的故意，其行为不构成执行判决、裁定滥用职权罪。

后法院部分采信了辩护人的意见，以被告人黄爱国犯执行判决、裁定滥用职权罪从轻判处有期徒刑二年。

辩 护 词

审判长、审判员：

    重庆合纵律师事务所接受被告人黄爱国委托，指派鲁磊、高玉娟律师担任被告人黄爱国涉嫌执行判决、裁定，滥用职权案的一审辩护人。接受委托后，辩护人对本案事实及案卷材料进行了全面、详细的查阅、分析后，认为：黄爱国没有犯重庆市渝北区人民检察院检刑诉（2007）519号《起诉书》指控的执行判决、裁定，滥用职权罪。

一、《起诉书》对“黄爱国在执行交通银行渝中支行同重庆雨田房地产开发有限公司一案（以下简称“雨田大厦案”）时，向合议庭隐瞒抵押物中有“架空层”及审查建议函等事实的认定，缺乏相应的证据支持，《起诉书》指控黄爱国故意隐瞒“架空层”不能办理产权证，滥用职权的证据不足：

公诉机关指控黄爱国在执行“雨田大厦案”故意向合议庭隐瞒“架空层”

不能办理产权证等事实，主要采信的证据为：（1）黄爱国自己的供述；（2）执行案件合议庭成员袁华禄的证言；（3）李庆的证言，其中对相关事实的表述分别为：

1、黄爱国的陈述：

A、侦察机关2007年3月7日对黄爱国的《调查笔录》，黄爱国回答：

我了解这些情况后（指架空层不能办理产权证一事），认为这并不影响对抵押物的执行，于是就向合议庭提出，将这部分抵押物进行评估拍卖，并将在交易所了解到的情况如实向其进行了汇报，说明了架空层不能办理产权证，意思就是只能对架空层进行使用权评估，合议庭最后也同意了我的提议。

B、侦察机关对黄爱国2007年3月8日《讯问笔录》，黄爱国回答：

我向合议庭汇报该案，一个汇报了执行依据为高院的判决，二是汇报该部分房产我已查封，但并未汇报平街一层是架空层无法办理产权。

C、侦察机关对黄爱国2007年3月9日《讯问笔录》，问：你为何在

多次合议庭会议上，都不将该房产属架空层，不能办理过户的情况向合议庭汇报？黄回答：我当时未引起重视。

      D、2007年3月22日黄爱国向侦察机关称：自己在雨田大厦平街一层188.76平方米的评估、拍卖过户及涉及架空层、审查建议函及不能办证向合议庭汇报了的。

      E、在开庭审理的过程中，黄爱国当庭向法庭陈述有关架空层不能办理产权证是向合议庭汇报了的；同时黄爱国陈述对雨田大厦188.76平方米的司法评估是产权评估而非使用权评估。

由上列五份笔录和黄爱国在法庭上的陈述可以看出，对于“执行标的物中有架空层及其不能办产权证”是否向合议庭汇报的问题上，黄爱国的前后陈述是不一致的。

2、袁华禄的陈述：

A、2007年3月8日侦察机关询问袁华禄，问：“那黄爱国究竟给你

及合议庭汇报过没有这个188.76平方米的房屋是不能确权的？” 袁答：“在合议中没有汇报过。只是在最后一次合议决定裁定过户之后，黄爱国回来给我说房交所来了一个函，说这个房子不能过户。”我说：“你去搞清楚是怎么回事，并让他按判决去执行。黄爱国也给我说应该按判决执行，所以他拟了一个回函让我签字，意思就是让房交所过户……。”

B、2007年7月17日侦察机关《询问笔录》，袁答：黄爱国在执行这

个案件的过程中，在评估、拍卖、过户几个阶段，无论是在合议庭还是向我个人都没汇报过雨田大厦平街一层是架空层的问题，我也不知道雨田大厦平街一层是架空层，不能办理产权证明。但从笔录中可以知道，以往的笔录中袁华禄称自己知道上述情况，该份笔录与以前讲的明显不一致，存在证据之间的矛盾。

C、2007年12月26日黄爱国律师《调查笔录》，袁答：经我仔细回

忆，有关执行标的中有架空层这一情况，在该借款纠纷案一审判决书中有详细的陈述，对该架空层能否办证一事也有论述。黄爱国在按生效判决书进行执行时，也按执行案件程序在合议时宣读了该判决书。由于是生效判决文书确定的执行内容，故合议庭同意黄爱国按办案程序对标的物进行了评估、拍卖。

由上列两份笔录可以看出，证人袁华禄对于“架空层及能否办理产权证黄爱国是否汇报及其是否知晓”一事的陈述，前后两次笔录的说法也不一致。

3、李庆的陈述：

A、李庆在2007年3月13日向侦察机关称：黄爱国向合议庭未汇报

过架空层不能办理过户等。

B、2007年12月26日李庆向黄爱国律师称：黄爱国在合议时应该就

评估、拍卖过户时提到该房屋是架空层及有审查建议函等内容。

综上，人民法院认定被告人有罪，必须达到案件事实清楚，证据确实充分的程度，包括证据之间、证据与案件事实之间的矛盾已查清并得到合理排除。而本案《起诉书》认定事实所依据的主要言词证据，对于同一事实的表述前后矛盾，根据刑事诉讼证据对事实证明的唯一性、客观性、确定性原则的要求，法院对该部分言词证据不能采信。结合本案一、二审判决书和黄爱国、袁华禄、李庆的陈述，认定黄爱国在执行时向合议庭汇报了拍卖物为“架空层”及房交所工作人员个人理解不能办证更让人信服，因判决书对架空层有陈述，黄爱国没必要也根本不可能隐瞒该拍卖物是架空层这一法律事实，因而公诉机关对其证明的“黄爱国向合议庭隐瞒抵押物中有架空层且不能办理产权证”的事实不能认定。

二、黄爱国在执行“雨田大厦案”时，没有“隐瞒事实，滥用职权，违法采取强制执行措施”，不构成犯罪：

1、关于“架空层”的产权及归属问题：

A、2002年10月30日《交通银行短期借款最高额抵押合同》及同年12月6日《抵押合同》，抵押物清单中记载：雨田大厦第一层，面积225.52平方米，轴线：4—5、E—G。该架空层为雨田公司向交通银行抵押贷款的担保物，并经房屋交易所登记备案，换句话说交易所已确认该架空层房屋的产权归属，否则抵押登记是无法进行的；虽然2004年7月13日房屋交易所向交通银行发出《关于对雨田大厦中交通银行渝中支行抵押物用途说明的函》，但从该函的内容上看，只是告知抵押物为架空层，但并未在发现抵押物的产权有瑕疵的情况下，注销或者撤销该抵押登记，故依据《担保法》及《物权法》的规定，该架空层的抵押担保依然合法有效，交通银行对该抵押物享有优先受偿权。

B、2003年5月9日重庆市勘测院将该抵押物定性为架空层，但确定了产权面积为188.76平方米。雨田公司在2004年7月22日致交行渝中区支行函中称：该188.76平方米面积原属中药材公司拆迁安置房，后由雨田公司将中药材公司的房屋进行货币安置。雨田公司在房屋建成后，用其它面积对该188.76平方米房屋作了公摊，勘测院在不知晓上述情况下，对该188.76平方米房屋作了公摊定为架空层，现我司正提供依据重新进行勘测。

C、起诉书指明的“架空层”，从其使用的历史情况来看，其相关权利一直由雨田公司享有，雨田公司是该房屋的产权人：1）2002年10月3日，“架空层”被用作雨田公司向交通银行贷款的抵押物；2）该“架空层”先后由雨田公司出租给千纸鹤食品有限公司、娇兰佳人化妆品有限公司、中信银行等。

D、2005年10月25日，雨田公司就交通银行渝中支行诉其借款纠纷一案的《答辩书》及庭审过程中，均对交通银行渝中支行对“雨田大厦”平街一层享有抵押权一事进行了确认。2005年11月28日一审法官制作的《走访笔录》，市房屋交易所相关人员表示：“雨田大厦180余平方米架空层属不分摊的共用面积。若是已分摊的公用面积，产权为全体业主所有……。由于已分摊共用面积和未分摊的共用面积的分类法规上并无明确的规定，我们是说的自己的理解；公摊面积不能独立发证并无法律明文规定，只是一种折衷的实践”，一审审判人员在评议架空层的优先受偿权时，采信了“不能办证无法律规定”的说法，仍然主张了交通银行渝中支行对“雨田大厦”平街一层的优先受偿权是符合法律规定的。道理很简单，既然雨田大厦188.76平方米架空层属不可分摊的公有面积，其产权属于雨田公司，参照《物权法》第一条第二款及第二条第三款有关“本法所称物，包括不动产和动产……本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。既然法律没有明文规定架空层不能办理产权，那权利人雨田公司用其抵押未偿不可，法院判决用抵押物偿债有何过错，执行员依判决执行何罪之有？

E、（2005）渝一中民初字第675号判决书，对抵押房屋中的“架空层”问题有详细阐述：“雨田公司用房屋交易所2004年7月13日‘关于对雨田大厦中交通银行渝中支行抵押物用途说明的函’证明其抵押给交通银行的雨田大厦第一层225.52平方米房屋，办不了产权证，交通银行的抵押权实现存在困难……本院认为，该证据明确了雨田公司抵押给交通银行的雨田大厦第一层225.52平方米是架空层及实际面积为188.76平方米，本院确认该部分抵押物的实际面积为188.76平方米，但该证据并不能证明交通银行对该部分房产的抵押权存在瑕疵，故本院对雨田公司的证明目的不予采信”。一审法院对该架空层认定有产权，但不能办证无法律依据因而判决交行渝中区支行对该抵押物进行拍卖、变更或折价后有优先受偿权。雨田公司就该架空层不能办证及优先受偿权判决未提出上诉，市高院判决维持对架空层房屋的拍卖及优先受偿权。在本案执行阶段，雨田大厦“全体业主”及雨田公司均未对该架空层的拍卖、过户提出异议，仅仅是产权人雨田公司对评估价格提出了异议。

　F、2006年10月27日市房屋交易所向五中院发出的《关于对（2006）渝中民执字第117号协助执行通知书的审查建议函》，但该函仅对“雨田大厦一层188.76平方米的架空层为不可分摊的共有建筑面积”进行了说明，但对于该“共有建筑面积”的产权归属并未进行明确；2007年3月12日张艳敏向侦察机关称：“架空层在整幢大楼修建好后，他的面积我们是将它计入开发商所办理的大证中，由于它是属于不可分摊的共有面积，因而架空层有产权，但产权是属于开发商……”。张艳敏又称：“完整地讲架空层是有产权的，但架空层的产权是个限制的产权，这个有限制的产权属于房屋开发商”。侦察机关问：“关于对架空层的限制性产权，不能转移、抵押，你们有无明确规定？”张艳敏答“关于这一点我们所里没有书面规定……”。本案起诉书将不可分摊的共有面积认定为全体业主所有得出“该房屋所有权发生转移的事实，给‘雨田大厦’全体业主造成了12363700元的直接经济损失是错误的。因不可分摊的架空层产权属开发商，而可分摊的架空层产权属全体业主，本案架空层是不可分摊的，跟雨田大厦全体业主无任何关系。而结合当时雨田公司办理产权证的情况及事后该一层房屋实际办理了过户权属登记的事实，我们可得出该房屋从权利证书反映的内容上看应该是独立的，且是属于雨田公司所有的房屋。

综上所述，雨田大厦第一层架空房屋是一个有产权的架空结构的建筑空间，有独立的财产属性及使用功能。该架空层由于是不可分摊的共有面积，因而其产权属雨田公司而非雨田大厦全体业主所有。由于架空层能否办理产权证法律无明文禁止办理的规定，因而法院判决用该抵押物拍卖过户偿债不违反法律规定。本案据以执行的生效判决，对该架空房屋是否可以处置的问题已作出明确的判断（判决认定的事实），即：雨田开发公司就该架空房屋设置的抵押权没有瑕疵，该架空房屋是可以依法处置的财产，对于架空房屋的权利归属问题，经审理，法院没有采信房交所关于该架空房屋是不应分摊的共有建筑及公摊面积不能独立发证的个人理解和操作中的折衷做法。依法认定该架空房屋是被执行人雨田开发公司所有的并已设定了抵押权的财产，并判决权利人对该抵押物有申请拍卖、变卖并对拍卖价款有优先受偿权的判决。由于上述判决内容对本案在执行中出现的同一个问题具有法律上的确定力，故监理所提出的审查意见书或者权利归属证明均不能作为该架空房屋是雨田大厦全体业主共有的财产的依据，本案没有证据证明：执行员对雨田大厦第一层架空房屋采取的执行措施损害了案外人（全体业主）的合法权利。

2、《民事诉讼法》第208条：执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。

新《民事诉讼法》第204条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

根据上列法律规定可见，一方面黄爱国在执行该案过程中，“雨田大厦全体业主”并未就该执行存在的问题提出异议，黄爱国无义务和职责对此进行主动的核实审查，不存在失职或者滥用职权的问题；另一方面即使如起诉书认定的该“架空层”为全体业主所有，拍卖给个人的行为给全体业主造成了损失，那么法律也规定了其他救济渠道，“全体业主”可通过审判监督程序将生效判决书的内容进行撤销。该“架空层”为不动产，若再审判决确定了全体业主对该“架空层”享有权利，那么其完全可以通过执行回转实现，起诉书认定的损失是不会发生的，而若通过再审程序主张不了全体业主的权利，那么目前对该“架空层”的执行就是正确的，不存在损失的问题。更何况该架空房屋是不可分摊的公用面积，其产权属开发商雨田公司而非雨田公司全体业主，因而起诉书指控黄爱国将该架空层拍卖并过户给他人损害了雨田大厦全体业主的利益于事实及法律不符。

3、“雨田大厦案”涉及平街一层188.76平方米房屋的执行，虽然重庆房屋交易所已经将房屋权属证书发放给了竞买人，但本案案发后，重庆市第五中级人民法院已经对该房产进行了查封，如果黄爱国的执行行为确属错误，那么权利人也可以通过“执行回转”的方式，重新取得该房屋的权利，使房屋恢复到执行以前的权属状态，可见起诉书致使他人的利益遭受特别重大损失”的指控，在事实上还处于不确定的状态，不能认定。

4、对侦察机关《房地产评估报告》不能采信：

    A、《房地产评估报告》中陈述，从委托方提供的房地产权证看，委估房地产所有权人为重庆雨田房地产开发有限公司所有。可见，本案侦查机关在委托评估时，将评估物认定为雨田公司所有，而在起诉时又将该评估物认定为雨田大厦全体业主所有，从而达到将所谓雨田大厦的损失算在雨田大厦全体业主身上才能给黄爱国定罪的目的是极其不应该的。由于公诉机关隐瞒了其“架空层”属于不分摊的共用面积，系雨田公司而非全体业主所有等情况，故该《房地产评估报告》所依据的客观事实及评估结果同公诉机关要证明的损失之间无关联性，不能将其作为认定损失的依据。由于该评估物属雨田公司而非雨田公司全体业主所有，因而至今为止没有任何业主对此提出异议，法院对雨田公司财产的依法执行无可厚非，黄爱国在执行工作中履行法定职责无罪可言。公诉机关将雨田公司所有的“架空层“误以为系全体业主所有是错误的，雨田公司的欠债必须依法执行，法律的尊严及债权人的合法权益必须得到保护。

B、《房地产评估报告》是按照“商铺房地产的产权价值”进行的评估，

而本案认定黄爱国滥用职权所依据的主要事实为：架空层是不可分摊共用面积，不能办理产权证，既然侦察机关认定该拍卖物属架空层，不能办理产权证，那么在评估时不应按“商铺房地产的产权价值“进行委托评估，然而侦察机关将雨田公司的架空层作为商铺地产并进行产权评估，本身就认定了该抵押物系雨田公司所有并拥有产权，那么黄爱国执行属于雨田公司的产权商业房产何以构成犯罪？？起诉书的认定和证据之间存在严重矛盾；

C、该抵押物雨田公司在借款抵押时面积为225.52平方米，评估价值为805万余元，抵押人是用产权进行抵押的。该抵押物在拍卖时面积更正为188.76平方米，二者相差36.76平方米。由于拍卖采用快速变现进行司法评估，其产权价值为537.97万元，两次评估由于目的不同因而相差100余万元是正常的，而侦察机关《房地产评估报告》的评估价格与前二次价格相差如此之大，让人匪夷所思。既然该标的物是架空层，三次评估都是对该标的物进行的产权评估，然而侦察机关的委托评估与第一、二次评估价值相差一倍多，因而法院是无法认定侦察机关的《房地产评估报告》所确认的1700余万元价值的。

三、起诉书指控黄爱国将“雨田大厦”平街一层188.76平方米“架空层”按照使用权被评估为价值人民币5379700元是错误。

1、法律上确认的司法评估对不动产而言本身就是一种所有权评估，但在评估报告中若出现不动产即房屋欠交出让金、房屋因拆迁被冻结红线、划拨土地及两证不齐等情况均可能导致该拍卖房产过不了户，评估、拍卖机构对此应在评估报告、拍卖公告上作说明。本案不能办产权同时出现了是雨田公司欠交土地出让金及房交所个别人无法律依据的个人理解架空层不能办理产权的情况，买受人在拍卖成交后补交了土地出让金才办理了产权证，但出现上述情况并不影响其司法评估就是所有权评估的性质，公诉机关指控不能办理产权证的房屋就是使用权的房屋的结论是片面的。

2、2006年5月23日，市五中院对雨田大厦188.76平方米合议庭成员一致同意对其进行司法评估；2007年3月8日侦察机关询问市五中院执行法官袁华禄：“黄爱国给合议庭汇报时，评估房产是评估使用权还是产权？”袁华禄答：“黄爱国给我们汇报说是评估产权。而且判决也要求变卖产权，因为房产是抵押了的。只有产权才能抵押，使用权是不能抵押的……，因为合议庭决定的是评估产权”；侦察机关2007年3月13日询问证人李庆：“在涉及抵押物评估、拍卖、过户的三次合议庭会议上，黄爱国是如何汇报的？”李庆答：“他都是说的按判决执行、评估、拍卖、过户都是按抵押物的产权来处理……”。可见，对雨田大厦188.76平方米的抵押物的司法评估是按产权进行的。重庆丰熹源资产评估有限责任公司（简称：丰熹源评估公司）接受委托后，对雨田大厦平街一层188.76平方米所有权价值进行评估，其评估值为5379700元。为此，辩护人所在机构于2008年1月10日向丰熹源评估公司发出咨询函，就该评估公司向五中院发出的重丰房评报字（2006）069号《房地产估价报告书》中的188.76平方米房屋是产权价值评估还是使用权价值评估？丰熹源评估公司于2008年1月16日回复辩护人所在机构称：“我司对该房屋的所有权价值作出的评估结论。”因而侦察机关认定黄爱国将雨田大厦188.76平方米架空层按使用权评估的结论是错误的。

四、从主观上看，黄爱国无犯罪的故意：

1、黄爱国按照生效判决文书的内容，对房屋进行评估、拍卖，过户，

即使最终结果是给“全体业主”造成了损失，那也是因为生效判决文书的错误判决所致，故从执行程序上看，黄爱国无滥用职权的主观故意。

2、在执行过程中，作为所谓权利人的雨田公司“全体业主”，也未向

法院提出执行异议，黄爱国也不可能知晓生效判决文书确定的执行内容有可能会损害“全体业主”的权利，故黄爱国未对判决内容进行进一步审查，也是可以理解和符合法律程序的。本案就连雨田公司都承认交行渝中支行对抵押物享有优先受偿权，对拍卖、过户均未提出异议，黄爱国在无人提出异议的情况下，按判决书执行无罪可言。至于雨田公司对拍卖评估值太低有异议，该异议也经市五中院司法鉴定处而非黄爱国找评估机构复评维持原评估结果，黄爱国按复评结果对该抵押物进行委托拍卖是依法执行，不存在有罪问题。

3、   关于架空层及审查建议函所涉及的问题，由于在判决文书中已有明确认定，黄爱国未将其视为重大问题在合议时重点提出，也不存在滥用职权的故意。

综上，黄爱国执行“雨田大厦一层架空层”，从行为上看是执行生效法律文书确定的判决内容，且程序合法，不存在滥用职权；从结果上看，所谓全体业主对架空层享有的权利并未得到相关管理部门的确定，且全体业主也可通过其他救济途径实现其权利，不存在起诉书认定的损失问题；从主观上看，也不存在滥用职权的故意，从证据上看，公诉机关认定的黄爱国故意隐瞒“架空层及不能办理产权证”和相关损失的证明，均无证据据支持，故黄爱国不构成执行判决、裁定，滥用职权罪。

  以上辩护意见，请法庭合议时予以重视！！